quinta-feira, 27 de fevereiro de 2014
Eis a integra do Habeas Corpus:
Nobres Julgadores!
DA MOTIVAÇÃO PESSOAL PARA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE HC.
Prometi, por ocasião da minha formatura no curso de Bacharel em Direito, nunca compactuar com a injustiça, nunca violar meus princípios por medo de desagradar alguém, nunca me acovardar, mesmo que dou outro lado exista um exército vindo em minha direção.
Como advogado, tenho que meus colegas são meus ídolos, e até que se prove o contrário todos gozam da presunção de inocência.
Verifico que neste momento meu colega (paciente) encontra-se praticamente sozinho, pisoteado, humilhado e jogado na vala da indiferença social, em um pré-julgamento "midiático", sem precedentes, violando o contraditório e a ampla defesa. E pior, abandonado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que sem sequer ouvi-lo tratou de "suspender" o colega, inviabilizando inclusive, de se defender pessoalmente em causa própria das acusações que lhe são feitas.
Um dia as pessoas são teus amigos, amanhã são justamente o teu algoz. O paciente recentemente recebeu da Câmara de Vereadores de Passo Fundo, em 17 de março de 2010 a honraria de "Cidadão honorário de Passo Fundo". Atualmente no âmbito da Câmara cogitou-se a possibilidade de "cassar" o titulo, isso sem antes SEQUER OUVIR O PACIENTE, o que demonstra claramente a existência de um PRÉ-JULGAMENTO "MIDIÁTICO".
Sem julgamento não se pode afirmar que o paciente seja inocente, assim como do mesmo modo não se pode afirmar que seja um criminoso.
Meu colega, máxima vênia esta sendo taxado como um monstro, como aquele que "tirava" dinheiro de pessoas doentes para enriquecer-se, sem que sequer tenha sido julgado.
Muito se preocupa em justificar o clamor público, porém nota-se que não há idêntica preocupação com a alma e a vida do paciente a qual resta literalmente destruída psíquica e moralmente com o incidente do qual ao final poderá ser inocentado.
Não pretendo discutir o mérito da questão (inocente ou culpado), particularmente, antecipo, acredito na inocência do paciente e ficarei muito triste se o mesmo não conseguir provar que, todas aquelas acusações não são verdade. Torço sempre pela verdade, doa a quem doer! Torço que o paciente seja mesmo inocente e que consiga demonstrar isso. Torço pela justiça, onde vence quem tem a razão, sem a influência sarcástica ou sensacionalista da mídia. Em fim, torço pela Justiça!
Sob este viés é que irei me ater tão e somente a desnecessidade da segregação cautelar.
DO HABEAS CORPUS
O paciente encontra-se a eminência de ser preso por ordem do Douto Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo que decretou a prisão preventiva, tendo inclusive sido comunicada a ordem prisional a Policia Internacional (Interpol).
O paciente em síntese é acusado pelos crimes de apropriação indébita e formação de quadrilha. Supostamente referente a 27 vezes.
A decretação da prisão preventiva exarada pelo Douto Magistrado a quo fundamenta-se e tem esteio no binômio: "risco de evasão e clamor publico".
Em alguns trechos o Douto Magistrado ao fundamentar o risco de evasão, aduz que o paciente possui aeronave.
Máxima vênia e admiração ao extenso arrazoado prolatado pelo Douto Juiz Plantonista da 3ª Vara Criminal de Passo fundo, este é exagerado e não tem o condão de ceifar a liberdade do paciente abruptamente e sem sequer ouvi-lo.
DOS MOTIVOS PELOS QUAIS A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA É DESCABIDA E EXAGERADA.
Da eventual reparação de dano.
O bem maior perseguido em uma ação é a reparação do dano causado as vitimas e a punição na esfera criminal com uma "pena".
Pois bem, no que tange a garantia de reparação pecuniária das supostas vitimas lesadas esta poderia se dar com a SIMPLES INDISPONIBILIZAÇÃO DOS BENS DO PACIENTE até o limite dos supostos danos.
Vejam Excelências que não há como o paciente se desfazer dos bens em prejuízo das supostas vitimas, pois como bem explorado nos autos a quo o paciente é proprietário de vários bens IMÓVEIS, passiveis de indisponibilização imediata, que superam em muito o valor da suposta lesão.
Há ainda a aeronave referida (prefixo PP MDA), avaliada em aproximadamente U$$ 8,5 milhões, que se trás a colação apenas a titulo de ilustração.
Do Crime Continuado
Se comprovadas as acusações estas poderão serem tidas todas em continuidade delitiva ao ponto de que a pena possa a vir a ser cumprida já em regime inicial aberto mesmo sendo ela agravada, o que por si só já evidencia a desnecessidade da segregação cautelar.
Há também que se falar na aplicação do princípio da consunção (no qual o crime mais grave absorve o crime menos grave)
Da total desnecessidade da prisão preventiva.
Em recente decisão este Egrégio Tribunal de Justiça, nas palavras do eminente Desembargador JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, bem esclarece que a liberdade é regra e prisão é exceção ao proferir voto:
"Digo os motivos que tenho para assim decidir.
Começo por referir que a primariedade do réu há de garantir, quando menos, um regime de cumprimento de pena menos gravoso do que o fechado, e isso torna desproporcional a equivalente prisão provisória, ainda que para garantia da ordem pública. E não me parece que a conduta ostente tamanha gravidade concreta como considerado pelo colega de primeiro grau, pois, em que pese o consignado, a representação pela prisão preventiva sequer imputa a prática de associação para o tráfico . E, como está a responder processo por tráfico, que seria desenvolvido em sua residência, tenho que dificilmente venha a reiterar conduta, pois, seguramente, estará sob constante vigilância policial. Vejo, assim, risco de dano irreparável ao paciente na manutenção da prisão cautelar, a justificar concessão liminar da ordem.
Veja-se que o STF declarou inconstitucionais os dispositivos que impediam a concessão de liberdade provisória para os crimes de tráfico e tornavam obrigatório o regime inicial fechado para os crimes hediondos e aqueles equiparados. E, considerando as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 na sistemática da prisão provisória, assim como a primariedade do réu e a ausência de motivos concretos para a prisão preventiva, a prisão deve ser relaxada. Esta é a jurisprudência da 3ª Câmara Criminal.
A segregação cautelar fundada no abalo à ordem pública não pode se sedimentar na reprovação do fato em si ou em um juízo de antijuridicidade da conduta do agente, pois estes elementos integrarão o juízo de culpabilidade, a ser realizado em momento adequado. Tampouco se legitima por abstratos prognósticos, que nada digam de concreto sobre a periculosidade do agente ou não aquilatem a real possibilidade daquele indivíduo abalar a "ordem pública".
Todos os fatos típicos, quando praticados, constituem desvios sociais juridicamente reprováveis, motivo pelo qual se instaura o devido processo penal, para apuração da culpabilidade e imposição legítima de sanção. Porém nem todos, embora em maior ou menor grau sejam manifestações de desordem, legitimam o manejo da prisão preventiva, pois esta exige a demonstração concreta de periculosidade que extrapole a reprovação inerente ao tipo.
Assim, não basta a constatação do desvio social (ainda que com evidente lesão a bem jurídico) e prognose de reiteração para legitimar a medida constritiva provisória. Elementos concretos devem demonstrar que aquele determinado agente, se mantido em liberdade, abala de maneira excepcional a ordem, pois a ordinária reprovação dos abalos à ordem, inerente à tipicidade normativa penal, exige, como regra, a observância do due process of law e a comprovação da culpa.
A Constituição Federal assegura a todos, independentemente de "desvios" de personalidade, o direito à liberdade (art. 5º, caput) e à livre locomoção (art. 5º, XV), sendo que a restrição a estas garantias somente pode ocorrer nos estritos termos da Lei. De fato, em se tratando de segregação cautelar da liberdade, exigem-se requisitos específicos, evidenciando a excepcionalidade da medida. Na atual sistemática, a constrição está legitimada nas estritas hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal e, por se tratar de medida extrema acautelatória, exige também a demonstração de requisitos específicos que evidenciem a necessidade de cuidado, precaução, previdência.
A prisão preventiva não é instrumento de antecipação punitiva nem de gestão de riscos inerentes à vida em sociedade. Lembra HASSEMER, que a prisão preventiva não pode perseguir objetivos do direito penal material, pois a persecução com finalidade de prevenção geral ou especial pressupõe que se encontre firme o pressuposto da culpabilidade. E, definitivamente, o encarceramento sistemático não reduz os riscos, tende até mesmo a aumentá-los.
Ademais, como já referido, o postulado da proporcionalidade recomenda que a medida utilizada seja adequada ao fim proposto, sem que sejam impostas consequências nefastas de evidente irreversibilidade, de modo antecipado. Introduzir o imputado prematuramente no sistema prisional - sem formação da culpa e sem que esteja evidenciada a necessidade da excepcional medida constritiva - é privá-lo da possibilidade de resgatar-se e trilhar caminho diverso .
Nesse contexto, reconheço ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade.
Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso.
Oficie-se, dispensadas informações.
Após, seja aberta vista ao Ministério Público.
Diligências.
Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2014.
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,
Relator."
Fonte: Matéria disponibilizada em: http://www.leiaagora.com.br/portal/noticia.php?cod—not=4938
Vejam Excelências, que "a essa altura do campeonato" mesmo que o paciente estivesse em liberdade, dada a campanha negativa divulgada na mídia é muito pouco provável que novos clientes o viessem procurá-lo para propor ações contra a Brasil Telecom, até pelo que se sabe nem se estaria propondo mais esse tipo de ações estando as existentes tão e somente e fase executória.
O que se esta querendo dizer é exatamente na mesma linha de raciocínio feita pelo nobre Desembargador JOÃO BATISTA MARQUES TOVO no sentido de que a liberdade do paciente em nada mudaria hodiernamente o deslinde do feito e o convívio social, dada a ampla campanha negativa lançada contra o paciente.
Por outro lado, ele solto em nada teria como intervir nas investigações, pois o órgão acusador já atingiu seus objetivos de ver apreendidos objetos e bens.
A "pseudo prova" já está pré-constituida e não é a liberdade do paciente que irá modificá-la.
Do paradoxo entre a decretação da prisão preventiva do paciente e a Ação Penal 470.
Máxima vênia as acusações contra o paciente são basicamente as mesmas contidas na Ação Penal 470 (mensalão) a saber: apropriação indébita e formação de quadrilha.
Na Ação Penal 470, os acusados eram na sua maioria políticos e exerciam enorme tráfico de influência em vários setores da administração pública. O dinheiro apropriado indevidamente era o do erário público, o que agrava sistematicamente a situação.
No feito em comento, o dinheiro supostamente apropriado era de particular, o que impõe como premissa esclarecer-se até que ponto "isso ou aquilo" pertencia em que proporção a quem.
Então Excelências, por que motivo na Ação Penal 470 em tramite no Pretório Excelso os acusados puderam responder ao processo em liberdade até os últimos recursos possíveis e no feito em comento o paciente sequer foi ouvido antes da decretação da preventiva???
"Por quê lá pode e aqui não pode???"
Inegavelmente o risco de evasão, a sensação de impunidade foi imensamente maior na Ação Penal 470, daí o porquê de não se entender o motivo de lá poderem os réus responderem em liberdade e aqui o paciente não.
Há aqui inegavelmente um "dissídio" a respeito da interpretação do que vem a ser o instituto da prisão preventiva, o qual tem que ser sanado, não podendo ter soluções diferentes em casos idênticos.
Da falibilidade do juiz
Não se deve entender as colocações a seguir como criticas e sim entender que todo Juiz é humano e passível de falhas, por motivos inclusive alheios a sua vontade. Outras vezes o Juiz no afã de fazer justiça acaba cometendo tremendas injustiças.
Em 13 de março do ano de 2007 o Douto Juiz Orlando Faccini Neto (o mesmo que agora decretou a preventiva do paciente) então Juiz de Direito na Comarca de Carazinho-RS, decretou a prisão preventiva do Advogado Leandro André Nedeff em audiência sendo o mesmo imediatamente recolhido ao Presídio Estadual de Carazinho - na ocasião era acusado de, por 109 vezes, apropriar-se de cerca de R$ 2 milhões de seus clientes (Autos nº 2.06.0002178-7).
Exatamente como acusam o paciente no caso em comento!
Interposto Hábeas Corpus perante este Egrégio Tribunal de Justiça e distribuído sob o numero 70018920934 a ordem foi concedida a unanimidade (cópia do acórdão integral em anexo).
processual penal. habeas corpus. prisão decretada de ofício pelo magistrado. incosntitucionalidade. garantia da ordem pública. requisito vagametne invocado. imprestabilidade. gravidade do delito - ausência de previsão legal.
- A regra do jogo processual democrático é assim estabelecida: um acusa, outro defende e outro julga. Ou seja, se está frente a processo penal de partes: cada uma com suas funções bem definidas.
- Nesta ótica, compete ao Ministério Público, e tão somente a ele, além de promover a ação penal, atuar no interesse acusatório no seu todo, tanto na deflagração da ação quanto das cautelares que sustentam o processo penal.
- No momento em que o julgador invade a competência do acusador, é estabelecida uma relação incestuosa entre aquele que julga e aquele que persegue, abalando a imparcialidade - vista como eqüidistância.
- A gravidade do delito não é requisito legal à prisão preventiva e, por si-só, não a pode sustentar.
- A garantia da ordem pública, quando genericamente invocada, sem qualquer elemento concreto que o possa fundamentar, é imprestável a amparar prisão de caráter excepcional
Concederam a ordem (unânime).
Com o Advogado Leandro Nedeff soltou, o Douto Juiz Orlando Faccini Neto, dentro de sua convicção prolatou sentença condenatória contra o Advogado, expondo-o mais uma vez ao constrangimento, pois a mídia se encarregou de dar publicidade ostensiva a sentença e "liquidar" publicamente a imagem do colega.
Manejada Apelação Criminal (autos nº70044409811, cópia do acórdão em anexo) a este Egrégio Tribunal de Justiça, a sentença foi reformada in toto, sendo o Advogado ABSOLVIDO de todas as imputações que lhe eram feitas.
ESTELIONATOS CONTINUADOS. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
1. No crime de estelionato, o agente alcança a vantagem ilícita por meio do ardil, do engodo, da condução do ofendido a uma situação de erro, diversamente do que ocorre no delito de apropriação indébita, onde o agente recebe a coisa de modo lícito e legítimo, surgindo a ilicitude apenas quando é invertido o animus da posse, ou seja, quando o agente reverte para si aquilo que recebeu em favor ou em nome de terceiro. Hipótese dos autos em que o acusado, advogado, recebeu valores em cumprimento de acordo judicial, para posterior rateio entre os seus clientes, logo de modo absolutamente lícito e despido de qualquer fraude precedente ao recebimento da importância, daí por que defeso cogitar de eventual estelionato.
2. A condenação só pode emergir da convicção plena do julgador - sua base ética indeclinável. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo.
Deram provimento ao apelo. unânime.
Neste cenário o Nobre Magistrado EQUIVOCOU-SE, uma ao decretar abusivamente a prisão preventiva do então acusado (revogada neste E. Tribunal) e a duas por prolatar uma sentença condenatória a qual restou RECHAÇADA por este Egrégio Tribunal de Justiça.
É sobre este prisma que se verifica que o Nobre Magistrado NOVAMENTE EQUIVOCA-SE AO INSISTIR EM DECRETAR PRISÃO PREVENTIVA SEM SEQUER TER OUVIDO O ACUSADO.
Por outro lado, o que também se quer dizer é que o magistrado é susceptível de falhas, e que conforme forem podem causar danos irreparáveis na esfera pessoal de seus jurisdicionados.
Essa situação por que passa o paciente é por demais gravosa, podendo também acabar exatamente igual a do Advogado Leandro André Nedeff, em linhas pretéritas deduzida.
Máxima vênia há limites ao "poder geral de cautela" do juiz, e as garantias dos direitos constitucionais é objeto intransponível.
Neste contexto fático é que clama-se a este Egrégio Tribunal de Justiça para que a exemplo dos autos 70018920934, revogue o decreto prisional para que o paciente responda o processo em liberdade.
Da primariedade e da conduta do paciente.
O paciente é tecnicamente primário e não registra antecedentes, sempre conviveu harmoniosamente em sociedade, sendo conhecido advogado em vários Estados da Federação.
Como aduzido em linhas pretéritas recebeu da Câmara de Vereadores de Passo Fundo em 17 de março de 2010 a honraria "Cidadão honorário de Passo Fundo", homenagem distinta feita a cidadãos ilustres do município e que colaboram para o seu bem estar e desenvolvimento.
O paciente possui uma história de vida e trabalho.
Influenciado por sua mãe, serventuária do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul desde 1984, Mauricio Dal Agnol escolheu a faculdade de Direito objetivando, inicialmente a carreira pública através de concursos.
No entanto, em 1994, já no escritório do advogado Luiz Valdemar Albrecht descobriu sua real vocação que é advogar. Em dezembro de 1995, Mauricio passa a integrar também a equipe do Núcleo Jurídico do Banco do Brasil, na cidade de Passo Fundo, oportunidade que permitiu-lhe conhecer por dentro a estrutura de uma grande corporação. Em 02 de janeiro de 1996, com a família, mudou-se definitivamente para Passo Fundo, quando passou a trabalhar com o Dr. Paulo Eugênio de Araújo.
Em fevereiro de 1997 foi para o escritório do Dr. José Carlos Carles de Souza, onde permaneceu até julho do mesmo ano, data que também marcou o encerramento de suas atividades no Núcleo Jurídico do Banco do Brasil.
Em agosto de 1997 nasce o escritório Dal Agnol Advocacia; fruto da vontade e vocação de independência e pioneirismo aliados a experiências prévias nos dois lados da profissão de advogado, em escritórios de advocacia combativos, e na advocacia privada, Jurídico do Banco do Brasil.
Iniciado em sua própria residência, um pequeno apartamento onde vivia com sua esposa e a filha recém nascida, o Dal Agnol Advocacia já chega inspirado pelas causas das minorias.
Influenciado pelas histórias que sua mãe contava, sobre as injustiças de que era testemunha, até a decisão de seguir seu próprio caminho na advocacia Mauricio encontra um jeito de fazer a diferença no mundo do Direito: "Advogar pelas pessoas comuns que, ao contrário das máquinas corporativas, privadas e públicas, são acochadas em seus direitos pela falta de informação e impotência frente à injustiça".
Em novembro de 1997, aluga uma pequena sala no edifício comercial conhecido como "Galeria Central" que, em pouco tempo, não mais suporta a alta demanda vinda não apenas de Passo Fundo, mas de todo interior do Rio Grande Do Sul.
Em janeiro de 2000 aluga um pequeno espaço no número 151 da rua Coronel Chicuta, local, hoje totalmente ocupado pelo corpo de advogados e estagiários. Hoje é a sede do Dal Agnol Advocacia.
Como se pode observar, o paciente sempre trabalhou e conviveu em sociedade, o que inclusive lhe renderam homenagens, o seu passado é justamente o que agora não esta sendo levado em consideração. Alguém que já fez tanto, já trabalhou tanto merece um voto de confiança do Poder Judiciário no sentido de que possa se defender das acusações soltos.
O paciente não é um monstro! O paciente é alguém com um passado renomado de muitas lutas e realizações.
Ninguém vira "monstro" da noite para o dia!
Sob este viés, é que o paciente é merecedor de um voto de confiança do Poder Judiciário no sentido de que responda ao processo em liberdade, quiçá também em ação própria possa retomar a sua capacidade postulatória abusivamente ceifada pelo órgão de classe.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É evidente que a liberdade do paciente no caso em comento em nada modificaria ou prejudicaria a instrução processual, motivo pelo que, imperativa a revogação do decreto prisional de modo que o paciente como homem de bem responda o processo em liberdade.
DO PEDIDO
Diante do Exposto, respeitosamente requer-se liminarmente, e depois em definitivo a concessão do "writ" determinando-se seja revogada a prisão preventiva decretada pelo Douto Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo, conseqüentemente recolhendo-se o mandado e ainda comunicando-se inclusive a decisão a Polícia Internacional (Interpol) para que possa o paciente, como homem de bem, apresentar a sua defesa e versão dos fatos em liberdade, pondo fim a esta verdadeira caçada humana que se estabeleceu.
Termos em que
Pede Deferimento
De Frederico Westphalen, RS para Porto Alegre em 25 de fevereiro de 2014.
Demetryus Eugenio Grapiglia
Advogado
OAB/RS 56.919
Nobres Julgadores!
DA MOTIVAÇÃO PESSOAL PARA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE HC.
Prometi, por ocasião da minha formatura no curso de Bacharel em Direito, nunca compactuar com a injustiça, nunca violar meus princípios por medo de desagradar alguém, nunca me acovardar, mesmo que dou outro lado exista um exército vindo em minha direção.
Como advogado, tenho que meus colegas são meus ídolos, e até que se prove o contrário todos gozam da presunção de inocência.
Verifico que neste momento meu colega (paciente) encontra-se praticamente sozinho, pisoteado, humilhado e jogado na vala da indiferença social, em um pré-julgamento "midiático", sem precedentes, violando o contraditório e a ampla defesa. E pior, abandonado pela própria Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que sem sequer ouvi-lo tratou de "suspender" o colega, inviabilizando inclusive, de se defender pessoalmente em causa própria das acusações que lhe são feitas.
Um dia as pessoas são teus amigos, amanhã são justamente o teu algoz. O paciente recentemente recebeu da Câmara de Vereadores de Passo Fundo, em 17 de março de 2010 a honraria de "Cidadão honorário de Passo Fundo". Atualmente no âmbito da Câmara cogitou-se a possibilidade de "cassar" o titulo, isso sem antes SEQUER OUVIR O PACIENTE, o que demonstra claramente a existência de um PRÉ-JULGAMENTO "MIDIÁTICO".
Sem julgamento não se pode afirmar que o paciente seja inocente, assim como do mesmo modo não se pode afirmar que seja um criminoso.
Meu colega, máxima vênia esta sendo taxado como um monstro, como aquele que "tirava" dinheiro de pessoas doentes para enriquecer-se, sem que sequer tenha sido julgado.
Muito se preocupa em justificar o clamor público, porém nota-se que não há idêntica preocupação com a alma e a vida do paciente a qual resta literalmente destruída psíquica e moralmente com o incidente do qual ao final poderá ser inocentado.
Não pretendo discutir o mérito da questão (inocente ou culpado), particularmente, antecipo, acredito na inocência do paciente e ficarei muito triste se o mesmo não conseguir provar que, todas aquelas acusações não são verdade. Torço sempre pela verdade, doa a quem doer! Torço que o paciente seja mesmo inocente e que consiga demonstrar isso. Torço pela justiça, onde vence quem tem a razão, sem a influência sarcástica ou sensacionalista da mídia. Em fim, torço pela Justiça!
Sob este viés é que irei me ater tão e somente a desnecessidade da segregação cautelar.
DO HABEAS CORPUS
O paciente encontra-se a eminência de ser preso por ordem do Douto Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo que decretou a prisão preventiva, tendo inclusive sido comunicada a ordem prisional a Policia Internacional (Interpol).
O paciente em síntese é acusado pelos crimes de apropriação indébita e formação de quadrilha. Supostamente referente a 27 vezes.
A decretação da prisão preventiva exarada pelo Douto Magistrado a quo fundamenta-se e tem esteio no binômio: "risco de evasão e clamor publico".
Em alguns trechos o Douto Magistrado ao fundamentar o risco de evasão, aduz que o paciente possui aeronave.
Máxima vênia e admiração ao extenso arrazoado prolatado pelo Douto Juiz Plantonista da 3ª Vara Criminal de Passo fundo, este é exagerado e não tem o condão de ceifar a liberdade do paciente abruptamente e sem sequer ouvi-lo.
DOS MOTIVOS PELOS QUAIS A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA É DESCABIDA E EXAGERADA.
Da eventual reparação de dano.
O bem maior perseguido em uma ação é a reparação do dano causado as vitimas e a punição na esfera criminal com uma "pena".
Pois bem, no que tange a garantia de reparação pecuniária das supostas vitimas lesadas esta poderia se dar com a SIMPLES INDISPONIBILIZAÇÃO DOS BENS DO PACIENTE até o limite dos supostos danos.
Vejam Excelências que não há como o paciente se desfazer dos bens em prejuízo das supostas vitimas, pois como bem explorado nos autos a quo o paciente é proprietário de vários bens IMÓVEIS, passiveis de indisponibilização imediata, que superam em muito o valor da suposta lesão.
Há ainda a aeronave referida (prefixo PP MDA), avaliada em aproximadamente U$$ 8,5 milhões, que se trás a colação apenas a titulo de ilustração.
Do Crime Continuado
Se comprovadas as acusações estas poderão serem tidas todas em continuidade delitiva ao ponto de que a pena possa a vir a ser cumprida já em regime inicial aberto mesmo sendo ela agravada, o que por si só já evidencia a desnecessidade da segregação cautelar.
Há também que se falar na aplicação do princípio da consunção (no qual o crime mais grave absorve o crime menos grave)
Da total desnecessidade da prisão preventiva.
Em recente decisão este Egrégio Tribunal de Justiça, nas palavras do eminente Desembargador JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, bem esclarece que a liberdade é regra e prisão é exceção ao proferir voto:
"Digo os motivos que tenho para assim decidir.
Começo por referir que a primariedade do réu há de garantir, quando menos, um regime de cumprimento de pena menos gravoso do que o fechado, e isso torna desproporcional a equivalente prisão provisória, ainda que para garantia da ordem pública. E não me parece que a conduta ostente tamanha gravidade concreta como considerado pelo colega de primeiro grau, pois, em que pese o consignado, a representação pela prisão preventiva sequer imputa a prática de associação para o tráfico . E, como está a responder processo por tráfico, que seria desenvolvido em sua residência, tenho que dificilmente venha a reiterar conduta, pois, seguramente, estará sob constante vigilância policial. Vejo, assim, risco de dano irreparável ao paciente na manutenção da prisão cautelar, a justificar concessão liminar da ordem.
Veja-se que o STF declarou inconstitucionais os dispositivos que impediam a concessão de liberdade provisória para os crimes de tráfico e tornavam obrigatório o regime inicial fechado para os crimes hediondos e aqueles equiparados. E, considerando as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 na sistemática da prisão provisória, assim como a primariedade do réu e a ausência de motivos concretos para a prisão preventiva, a prisão deve ser relaxada. Esta é a jurisprudência da 3ª Câmara Criminal.
A segregação cautelar fundada no abalo à ordem pública não pode se sedimentar na reprovação do fato em si ou em um juízo de antijuridicidade da conduta do agente, pois estes elementos integrarão o juízo de culpabilidade, a ser realizado em momento adequado. Tampouco se legitima por abstratos prognósticos, que nada digam de concreto sobre a periculosidade do agente ou não aquilatem a real possibilidade daquele indivíduo abalar a "ordem pública".
Todos os fatos típicos, quando praticados, constituem desvios sociais juridicamente reprováveis, motivo pelo qual se instaura o devido processo penal, para apuração da culpabilidade e imposição legítima de sanção. Porém nem todos, embora em maior ou menor grau sejam manifestações de desordem, legitimam o manejo da prisão preventiva, pois esta exige a demonstração concreta de periculosidade que extrapole a reprovação inerente ao tipo.
Assim, não basta a constatação do desvio social (ainda que com evidente lesão a bem jurídico) e prognose de reiteração para legitimar a medida constritiva provisória. Elementos concretos devem demonstrar que aquele determinado agente, se mantido em liberdade, abala de maneira excepcional a ordem, pois a ordinária reprovação dos abalos à ordem, inerente à tipicidade normativa penal, exige, como regra, a observância do due process of law e a comprovação da culpa.
A Constituição Federal assegura a todos, independentemente de "desvios" de personalidade, o direito à liberdade (art. 5º, caput) e à livre locomoção (art. 5º, XV), sendo que a restrição a estas garantias somente pode ocorrer nos estritos termos da Lei. De fato, em se tratando de segregação cautelar da liberdade, exigem-se requisitos específicos, evidenciando a excepcionalidade da medida. Na atual sistemática, a constrição está legitimada nas estritas hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal e, por se tratar de medida extrema acautelatória, exige também a demonstração de requisitos específicos que evidenciem a necessidade de cuidado, precaução, previdência.
A prisão preventiva não é instrumento de antecipação punitiva nem de gestão de riscos inerentes à vida em sociedade. Lembra HASSEMER, que a prisão preventiva não pode perseguir objetivos do direito penal material, pois a persecução com finalidade de prevenção geral ou especial pressupõe que se encontre firme o pressuposto da culpabilidade. E, definitivamente, o encarceramento sistemático não reduz os riscos, tende até mesmo a aumentá-los.
Ademais, como já referido, o postulado da proporcionalidade recomenda que a medida utilizada seja adequada ao fim proposto, sem que sejam impostas consequências nefastas de evidente irreversibilidade, de modo antecipado. Introduzir o imputado prematuramente no sistema prisional - sem formação da culpa e sem que esteja evidenciada a necessidade da excepcional medida constritiva - é privá-lo da possibilidade de resgatar-se e trilhar caminho diverso .
Nesse contexto, reconheço ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade.
Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso.
Oficie-se, dispensadas informações.
Após, seja aberta vista ao Ministério Público.
Diligências.
Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2014.
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,
Relator."
Fonte: Matéria disponibilizada em: http://www.leiaagora.com.br/portal/noticia.php?cod—not=4938
Vejam Excelências, que "a essa altura do campeonato" mesmo que o paciente estivesse em liberdade, dada a campanha negativa divulgada na mídia é muito pouco provável que novos clientes o viessem procurá-lo para propor ações contra a Brasil Telecom, até pelo que se sabe nem se estaria propondo mais esse tipo de ações estando as existentes tão e somente e fase executória.
O que se esta querendo dizer é exatamente na mesma linha de raciocínio feita pelo nobre Desembargador JOÃO BATISTA MARQUES TOVO no sentido de que a liberdade do paciente em nada mudaria hodiernamente o deslinde do feito e o convívio social, dada a ampla campanha negativa lançada contra o paciente.
Por outro lado, ele solto em nada teria como intervir nas investigações, pois o órgão acusador já atingiu seus objetivos de ver apreendidos objetos e bens.
A "pseudo prova" já está pré-constituida e não é a liberdade do paciente que irá modificá-la.
Do paradoxo entre a decretação da prisão preventiva do paciente e a Ação Penal 470.
Máxima vênia as acusações contra o paciente são basicamente as mesmas contidas na Ação Penal 470 (mensalão) a saber: apropriação indébita e formação de quadrilha.
Na Ação Penal 470, os acusados eram na sua maioria políticos e exerciam enorme tráfico de influência em vários setores da administração pública. O dinheiro apropriado indevidamente era o do erário público, o que agrava sistematicamente a situação.
No feito em comento, o dinheiro supostamente apropriado era de particular, o que impõe como premissa esclarecer-se até que ponto "isso ou aquilo" pertencia em que proporção a quem.
Então Excelências, por que motivo na Ação Penal 470 em tramite no Pretório Excelso os acusados puderam responder ao processo em liberdade até os últimos recursos possíveis e no feito em comento o paciente sequer foi ouvido antes da decretação da preventiva???
"Por quê lá pode e aqui não pode???"
Inegavelmente o risco de evasão, a sensação de impunidade foi imensamente maior na Ação Penal 470, daí o porquê de não se entender o motivo de lá poderem os réus responderem em liberdade e aqui o paciente não.
Há aqui inegavelmente um "dissídio" a respeito da interpretação do que vem a ser o instituto da prisão preventiva, o qual tem que ser sanado, não podendo ter soluções diferentes em casos idênticos.
Da falibilidade do juiz
Não se deve entender as colocações a seguir como criticas e sim entender que todo Juiz é humano e passível de falhas, por motivos inclusive alheios a sua vontade. Outras vezes o Juiz no afã de fazer justiça acaba cometendo tremendas injustiças.
Em 13 de março do ano de 2007 o Douto Juiz Orlando Faccini Neto (o mesmo que agora decretou a preventiva do paciente) então Juiz de Direito na Comarca de Carazinho-RS, decretou a prisão preventiva do Advogado Leandro André Nedeff em audiência sendo o mesmo imediatamente recolhido ao Presídio Estadual de Carazinho - na ocasião era acusado de, por 109 vezes, apropriar-se de cerca de R$ 2 milhões de seus clientes (Autos nº 2.06.0002178-7).
Exatamente como acusam o paciente no caso em comento!
Interposto Hábeas Corpus perante este Egrégio Tribunal de Justiça e distribuído sob o numero 70018920934 a ordem foi concedida a unanimidade (cópia do acórdão integral em anexo).
processual penal. habeas corpus. prisão decretada de ofício pelo magistrado. incosntitucionalidade. garantia da ordem pública. requisito vagametne invocado. imprestabilidade. gravidade do delito - ausência de previsão legal.
- A regra do jogo processual democrático é assim estabelecida: um acusa, outro defende e outro julga. Ou seja, se está frente a processo penal de partes: cada uma com suas funções bem definidas.
- Nesta ótica, compete ao Ministério Público, e tão somente a ele, além de promover a ação penal, atuar no interesse acusatório no seu todo, tanto na deflagração da ação quanto das cautelares que sustentam o processo penal.
- No momento em que o julgador invade a competência do acusador, é estabelecida uma relação incestuosa entre aquele que julga e aquele que persegue, abalando a imparcialidade - vista como eqüidistância.
- A gravidade do delito não é requisito legal à prisão preventiva e, por si-só, não a pode sustentar.
- A garantia da ordem pública, quando genericamente invocada, sem qualquer elemento concreto que o possa fundamentar, é imprestável a amparar prisão de caráter excepcional
Concederam a ordem (unânime).
Com o Advogado Leandro Nedeff soltou, o Douto Juiz Orlando Faccini Neto, dentro de sua convicção prolatou sentença condenatória contra o Advogado, expondo-o mais uma vez ao constrangimento, pois a mídia se encarregou de dar publicidade ostensiva a sentença e "liquidar" publicamente a imagem do colega.
Manejada Apelação Criminal (autos nº70044409811, cópia do acórdão em anexo) a este Egrégio Tribunal de Justiça, a sentença foi reformada in toto, sendo o Advogado ABSOLVIDO de todas as imputações que lhe eram feitas.
ESTELIONATOS CONTINUADOS. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO.
1. No crime de estelionato, o agente alcança a vantagem ilícita por meio do ardil, do engodo, da condução do ofendido a uma situação de erro, diversamente do que ocorre no delito de apropriação indébita, onde o agente recebe a coisa de modo lícito e legítimo, surgindo a ilicitude apenas quando é invertido o animus da posse, ou seja, quando o agente reverte para si aquilo que recebeu em favor ou em nome de terceiro. Hipótese dos autos em que o acusado, advogado, recebeu valores em cumprimento de acordo judicial, para posterior rateio entre os seus clientes, logo de modo absolutamente lícito e despido de qualquer fraude precedente ao recebimento da importância, daí por que defeso cogitar de eventual estelionato.
2. A condenação só pode emergir da convicção plena do julgador - sua base ética indeclinável. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo.
Deram provimento ao apelo. unânime.
Neste cenário o Nobre Magistrado EQUIVOCOU-SE, uma ao decretar abusivamente a prisão preventiva do então acusado (revogada neste E. Tribunal) e a duas por prolatar uma sentença condenatória a qual restou RECHAÇADA por este Egrégio Tribunal de Justiça.
É sobre este prisma que se verifica que o Nobre Magistrado NOVAMENTE EQUIVOCA-SE AO INSISTIR EM DECRETAR PRISÃO PREVENTIVA SEM SEQUER TER OUVIDO O ACUSADO.
Por outro lado, o que também se quer dizer é que o magistrado é susceptível de falhas, e que conforme forem podem causar danos irreparáveis na esfera pessoal de seus jurisdicionados.
Essa situação por que passa o paciente é por demais gravosa, podendo também acabar exatamente igual a do Advogado Leandro André Nedeff, em linhas pretéritas deduzida.
Máxima vênia há limites ao "poder geral de cautela" do juiz, e as garantias dos direitos constitucionais é objeto intransponível.
Neste contexto fático é que clama-se a este Egrégio Tribunal de Justiça para que a exemplo dos autos 70018920934, revogue o decreto prisional para que o paciente responda o processo em liberdade.
Da primariedade e da conduta do paciente.
O paciente é tecnicamente primário e não registra antecedentes, sempre conviveu harmoniosamente em sociedade, sendo conhecido advogado em vários Estados da Federação.
Como aduzido em linhas pretéritas recebeu da Câmara de Vereadores de Passo Fundo em 17 de março de 2010 a honraria "Cidadão honorário de Passo Fundo", homenagem distinta feita a cidadãos ilustres do município e que colaboram para o seu bem estar e desenvolvimento.
O paciente possui uma história de vida e trabalho.
Influenciado por sua mãe, serventuária do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul desde 1984, Mauricio Dal Agnol escolheu a faculdade de Direito objetivando, inicialmente a carreira pública através de concursos.
No entanto, em 1994, já no escritório do advogado Luiz Valdemar Albrecht descobriu sua real vocação que é advogar. Em dezembro de 1995, Mauricio passa a integrar também a equipe do Núcleo Jurídico do Banco do Brasil, na cidade de Passo Fundo, oportunidade que permitiu-lhe conhecer por dentro a estrutura de uma grande corporação. Em 02 de janeiro de 1996, com a família, mudou-se definitivamente para Passo Fundo, quando passou a trabalhar com o Dr. Paulo Eugênio de Araújo.
Em fevereiro de 1997 foi para o escritório do Dr. José Carlos Carles de Souza, onde permaneceu até julho do mesmo ano, data que também marcou o encerramento de suas atividades no Núcleo Jurídico do Banco do Brasil.
Em agosto de 1997 nasce o escritório Dal Agnol Advocacia; fruto da vontade e vocação de independência e pioneirismo aliados a experiências prévias nos dois lados da profissão de advogado, em escritórios de advocacia combativos, e na advocacia privada, Jurídico do Banco do Brasil.
Iniciado em sua própria residência, um pequeno apartamento onde vivia com sua esposa e a filha recém nascida, o Dal Agnol Advocacia já chega inspirado pelas causas das minorias.
Influenciado pelas histórias que sua mãe contava, sobre as injustiças de que era testemunha, até a decisão de seguir seu próprio caminho na advocacia Mauricio encontra um jeito de fazer a diferença no mundo do Direito: "Advogar pelas pessoas comuns que, ao contrário das máquinas corporativas, privadas e públicas, são acochadas em seus direitos pela falta de informação e impotência frente à injustiça".
Em novembro de 1997, aluga uma pequena sala no edifício comercial conhecido como "Galeria Central" que, em pouco tempo, não mais suporta a alta demanda vinda não apenas de Passo Fundo, mas de todo interior do Rio Grande Do Sul.
Em janeiro de 2000 aluga um pequeno espaço no número 151 da rua Coronel Chicuta, local, hoje totalmente ocupado pelo corpo de advogados e estagiários. Hoje é a sede do Dal Agnol Advocacia.
Como se pode observar, o paciente sempre trabalhou e conviveu em sociedade, o que inclusive lhe renderam homenagens, o seu passado é justamente o que agora não esta sendo levado em consideração. Alguém que já fez tanto, já trabalhou tanto merece um voto de confiança do Poder Judiciário no sentido de que possa se defender das acusações soltos.
O paciente não é um monstro! O paciente é alguém com um passado renomado de muitas lutas e realizações.
Ninguém vira "monstro" da noite para o dia!
Sob este viés, é que o paciente é merecedor de um voto de confiança do Poder Judiciário no sentido de que responda ao processo em liberdade, quiçá também em ação própria possa retomar a sua capacidade postulatória abusivamente ceifada pelo órgão de classe.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É evidente que a liberdade do paciente no caso em comento em nada modificaria ou prejudicaria a instrução processual, motivo pelo que, imperativa a revogação do decreto prisional de modo que o paciente como homem de bem responda o processo em liberdade.
DO PEDIDO
Diante do Exposto, respeitosamente requer-se liminarmente, e depois em definitivo a concessão do "writ" determinando-se seja revogada a prisão preventiva decretada pelo Douto Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo, conseqüentemente recolhendo-se o mandado e ainda comunicando-se inclusive a decisão a Polícia Internacional (Interpol) para que possa o paciente, como homem de bem, apresentar a sua defesa e versão dos fatos em liberdade, pondo fim a esta verdadeira caçada humana que se estabeleceu.
Termos em que
Pede Deferimento
De Frederico Westphalen, RS para Porto Alegre em 25 de fevereiro de 2014.
Demetryus Eugenio Grapiglia
Advogado
OAB/RS 56.919
segunda-feira, 24 de fevereiro de 2014
Penhoara
TJRS suspende a penhora on line feita em conta bancária de advogado
(06.11.09)
O TJRS suspendeu uma penhora on line no valor de R$ 357.974,12 feita em conta bancária do advogado Maurício Dal´agnol (OAB-RS nº 43.205) deferida pelo juiz Dilso Domingos Pereira, da 14ª Vara Cível, a pedido da Brasil Telecom. O desembargador Umberto Guaspari Sudbrack, da 12ª Câmara Cível, acolheu pedido de reconsideração feito pelo profissional da Advocacia - após a liminar ter sido, inicialmente, indeferida.
Na decisão, Sudbrack considera que "o impetrante (Maurício Dall´agnol) não é parte no feito de origem, mas sim advogado das partes autoras, não havendo como conceder a produção de tão drásticos efeitos (penhora on line), à míngua de decisão judicial devidamente fundamentada".
Dall´agnol - como patrono da causa - ajuizou, em nome de cinco clientes, demanda judicial de complementação de ações societárias contra a Brasil Telecom (proc. nº 10523331499). Na prática, trata-se de uma das milhares de ações judiciais dessa espécie. O acórdão que julgou a apelação transitou em julgado (proc. nº 70013601141). Os autores - representados pelo mencionado advogado - peticionaram requerendo o cumprimento da obrigação de fazer. A Brasil Telecom foi intimada, tendo afirmado "não concordar com a conta apresentada".
Os demandantes converteram o número de ações em pecúnia (R$ 195.880,56) em 18 de outubro de 2006. A ré foi intimada e depositou, em garantia do juízo, R$ 409.283,30. A Brasil Telecom interpôs impugnação e, afinal, o STJ deu provimento ao recurso especial da empresa, determinando que fosse utilizado o valor patrimonial das ações fixado em balancete (REsp nº 1014059).
Com isso, na fase de cálculos - em primeiro grau - chegou-se ao montante de R$ 279.060,97 a ser levantado pelos autores - já incluída a honorária advocatícia. O alvará foi expedido. Em seguida, Dal´agnol requereu o levantamento dos honorários fixados para a fase de cumprimento da sentença. A 14ª Vara expediu mais um alvará.
Novo recurso da Brasil Telecom foi provido no STJ, tendo a empresa peticionado na 14ª Vara Cível para que os exequentes procedessem à devolução do valor levantado a maior. Em seguida, a empresa requereu a penhora on line do valor de R$ 357.974,12 nas contas do advogado dos demandantes. O juízo de primeiro grau deferiu, sob o fundamento de que "boa parte do valor levantado reverteu em favor do impetrante e é ele quem deve proceder à devolução destes valores". O advogado, então, impetrou mandado de segurança.
Ao prestar informações à 12ª Câmara Cível, o magistrado de primeiro grau sustenta que "o advogado é prestador de serviços e têm responsabilidade pelos seus atos perante os constituintes (...) não se admitindo que não assuma a responsabilidade pelo levantamento a maior e distribuição de parte do valor sem precaução".
Ao extinguir a constrição feita em conta bancária do advogado, o desembargador Sudbrack refere ser "manifestamente ilegal e ofensiva a direito líquido e certo a efetivação de penhora on line em relação a quem não é parte no feito". A determinação do relator já foi cumprida. (Proc. nº 70032382863).
(06.11.09)
O TJRS suspendeu uma penhora on line no valor de R$ 357.974,12 feita em conta bancária do advogado Maurício Dal´agnol (OAB-RS nº 43.205) deferida pelo juiz Dilso Domingos Pereira, da 14ª Vara Cível, a pedido da Brasil Telecom. O desembargador Umberto Guaspari Sudbrack, da 12ª Câmara Cível, acolheu pedido de reconsideração feito pelo profissional da Advocacia - após a liminar ter sido, inicialmente, indeferida.
Na decisão, Sudbrack considera que "o impetrante (Maurício Dall´agnol) não é parte no feito de origem, mas sim advogado das partes autoras, não havendo como conceder a produção de tão drásticos efeitos (penhora on line), à míngua de decisão judicial devidamente fundamentada".
Dall´agnol - como patrono da causa - ajuizou, em nome de cinco clientes, demanda judicial de complementação de ações societárias contra a Brasil Telecom (proc. nº 10523331499). Na prática, trata-se de uma das milhares de ações judiciais dessa espécie. O acórdão que julgou a apelação transitou em julgado (proc. nº 70013601141). Os autores - representados pelo mencionado advogado - peticionaram requerendo o cumprimento da obrigação de fazer. A Brasil Telecom foi intimada, tendo afirmado "não concordar com a conta apresentada".
Os demandantes converteram o número de ações em pecúnia (R$ 195.880,56) em 18 de outubro de 2006. A ré foi intimada e depositou, em garantia do juízo, R$ 409.283,30. A Brasil Telecom interpôs impugnação e, afinal, o STJ deu provimento ao recurso especial da empresa, determinando que fosse utilizado o valor patrimonial das ações fixado em balancete (REsp nº 1014059).
Com isso, na fase de cálculos - em primeiro grau - chegou-se ao montante de R$ 279.060,97 a ser levantado pelos autores - já incluída a honorária advocatícia. O alvará foi expedido. Em seguida, Dal´agnol requereu o levantamento dos honorários fixados para a fase de cumprimento da sentença. A 14ª Vara expediu mais um alvará.
Novo recurso da Brasil Telecom foi provido no STJ, tendo a empresa peticionado na 14ª Vara Cível para que os exequentes procedessem à devolução do valor levantado a maior. Em seguida, a empresa requereu a penhora on line do valor de R$ 357.974,12 nas contas do advogado dos demandantes. O juízo de primeiro grau deferiu, sob o fundamento de que "boa parte do valor levantado reverteu em favor do impetrante e é ele quem deve proceder à devolução destes valores". O advogado, então, impetrou mandado de segurança.
Ao prestar informações à 12ª Câmara Cível, o magistrado de primeiro grau sustenta que "o advogado é prestador de serviços e têm responsabilidade pelos seus atos perante os constituintes (...) não se admitindo que não assuma a responsabilidade pelo levantamento a maior e distribuição de parte do valor sem precaução".
Ao extinguir a constrição feita em conta bancária do advogado, o desembargador Sudbrack refere ser "manifestamente ilegal e ofensiva a direito líquido e certo a efetivação de penhora on line em relação a quem não é parte no feito". A determinação do relator já foi cumprida. (Proc. nº 70032382863).
sexta-feira, 21 de fevereiro de 2014
quarta-feira, 19 de fevereiro de 2014
terça-feira, 18 de fevereiro de 2014
Exame da OAB 19/02/2014
"Exame da Ordem: Medida Restritiva de Acesso ao Mercado"-Des. Brandão de Carvalho
Oriundo da advocacia e tendo pertencido aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Piauí por 20 (vinte anos) consecutivos, tendo participado do seu “staff” dirigente por este longo período em todas as suas comissões, inclusive como Presidente da Comissão de Exame da Ordem, me disponho agora, despido da condição de Desembargador, como representante da nossa gloriosa OAB, no Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas no papel de cidadão brasileiro e, sobretudo, de articulista em vários meios de comunicação de nosso Estado, fazer uma crítica aprofundada sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem frente a nossa sistemática jurídica.
O assunto tem sido levado ao público de forma exuberante e como tal, tem seguidores e contestadores como é natural nos temas que despertam interesse e curiosidade do grande público.
O Exame da Ordem dos Advogados tem sido veementemente contestado pelo aspecto de se transformar em medida restritiva ao mercado de trabalho para classe advocatícia brasileira. O Exame da Ordem está com previsão acobertada no art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/9 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), dispositivo este que disciplina, para inscrição como advogado, entre outros requisitos, é necessária a aprovação do Bacharel em Direito no citado exame de proficiência.
Esse modo de seleção costumeiramente gera debates acalorados sobre sua obrigatoriedade para que o bacharel em direito possa exercer a advocacia, existindo inúmeros argumentos tantos favoráveis quanto contrários à sua realização como afirmamos atrás.
Nesses debates, os defensores de cada corrente expõem seus argumentos geralmente levando-se em conta aspectos legais e sociais e este estudo adstringir-se-á à análise das premissas e correntes desfavoráveis a esse exame.
De forma inicial, destaco inicialmente a violação ao Princípio da Isonomia, o qual se encontra previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”
O Princípio da Igualdade há de ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação.
O Exame de Ordem lesa o referido princípio a partir do momento em que condiciona o exercício da advocacia, ao Bacharel em Direito, à sua aprovação, indo, assim, na contramão das demais profissões, visto que os outros bacharéis, sejam eles médicos, engenheiros, administradores, enfermeiros, contabilistas etc., não estão sujeitos a tal obrigatoriedade, bastando, para tanto, somente a sua conclusão do respectivo curso superior e sua inscrição no Conselho correspondente.
Logo, a existência do Exame de Ordem diferencia os bacharéis em direito de forma prejudicial, uma vez que são submetidos à realização de uma modalidade de prova a qual os demais profissionais não estão sujeitos.
Posteriormente, cabe ressaltar que o exame de Ordem encontra-se, igualmente, em discordância com o Princípio do Livre Exercício das Profissões, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, art. 5º, XIII, CF/88.
A Lei nº 9.394/96 trata das Diretrizes de Bases da Educação e assevera, em seu art. 43, que uma das finalidades da educação superior é “formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua”.
Ademais, a supracitada lei trata sobre a validade dos diplomas dos cursos superiores, bem como sobre a finalidade destes. O art. 48 prevê que “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”.
De acordo com esses ditames legais, o cidadão que possui graduação em curso superior, com seu respectivo diploma registrado, poderá exercer a profissão para a qual se habilitou livremente.
Seguindo essa linha de raciocínio, calha transcrever trecho do parecer do Subprocurador-Geral da República no Recurso Extraordinário nº 603.583 – 6/210, oportunidade em que este assevera que:
“2. 3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, portanto, se limitará às ‘qualificações profissionais que a lei estabelecer.’
3. 4. A locução ‘qualificações profissionais’ há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930 (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade” contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que ‘as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais’, e que ‘a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.’
4. 5. A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. TAL EXAME NÃO SE INSERE NO CONCEITO DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL: O EXAME NÃO QUALIFICA; QUANDO MUITO PODE ATESTAR A QUALIFICAÇÃO.”
Assim sendo, o bacharel em direito possui o diploma acadêmico que lhe concede o direito de exercer a advocacia. Entretanto, é ceifado deste direito, mesmo que temporariamente, até sua aprovação, contrariando assim o disposto em nossa Constituição. Dessa forma, resta caracterizado o impedimento de praticar o livre exercício de sua profissão.
Ainda acerca dos postulados desobedecidos, temos o “direito à vida” que está previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, destacando-se que esse princípio não está unicamente ligado à possibilidade de continuar vivo, mas, outrossim, à necessidade de prover a sua subsistência por intermédio de seu trabalho, do exercício de sua profissão.
Ora, o Exame de Ordem impede que o cidadão já devidamente qualificado exerça a advocacia, visto que o supramencionado exame obsta o livre exercício dessa profissão, violando, assim, previsão constitucional, haja vista que a prática da advocacia está condicionada à aprovação no referido exame.
Além desses argumentos, há também o fato de que este Exame é utilizado como uma forma de reserva de mercado, haja vista a nítida restrição à entrada de novos advogados no mercado. Tal controle é feito em virtude dos inúmeros cursos de Bacharelado em Direito que foram abertos no país desde a década de 1990, sendo que a maioria desses cursos não possuem a devida qualidade exigida.
Por conseguinte, todos os anos adentram ao mercado inúmeros Bacharéis em Direito, porém o Exame de Ordem controla o ingresso desses na advocacia, sob o argumento de se avaliar a qualificação daqueles.
Prova desse controle é o alto índice de reprovação dos candidatos que se submetem a este Exame, índice que alcançou, em determinadas oportunidades, aproximadamente 90%.
Ilustrando esta assertiva, observa-se a tabela que segue a qual demonstra a quantidade de candidatos inscritos e de aprovados:
Fonte:Portal Exame de Ordem
Exame de Ordem
Inscritos
Aprovados
2008.1
39.357
11.063
2008.2
39.732
11.668
2008.3
47.521
12.659
2009.1
58.761
11.444
2009.2
70.094
16.507
2009.3
95.764
13.781
2010.1
95.764
13.435
2010.2
106.041
16.974
2010.3
106.891
12.534
IV Unificado
121.380
18.234
V Unificado
108.355
26.024
VI Unificado
101.246
25.912
VII Unificado
111.909
16.419
VIII Unificado
117.852
20.785
IX Unificado
118.217
11.820
XI Unificado
124.887
32.088
XI Unificado
101.156
12.011
Desta feita, sem nenhuma dúvida, resta evidenciado que o exame de Ordem vai de encontro ao que é disposto em lei, devido ao fato de impedir que o cidadão exerça sua profissão e, por conseguinte, obtenha seu sustento e de sua família por intermédio do exercício desta. Da mesma forma, possui como objetivo restringir o número de advogados que acessem o mercado de trabalho.
RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, diz com clarividência que: “ a liberdade de exercício profissional esbarra na cláusula geral do interesse público ou social, ainda que não prevista explicitamente. É dizer: a limitação do exercício profissional somente se legitima se fundada no interesse imputado a toda coletividade.
Neste mesmo diapasão se destaca o nosso renomado mestre PONTES DE MIRANDA: “toda limitação por lei à liberdade tem de ser justificada. Se com ela não cresce a felicidade de todos, ou se não houver proveito na limitação, a regra é geral há de ser eliminada.”
No seu parecer, JANOT ataca o argumento da necessidade do exame de ordem porque o causídico, como o profissional liberal, exerce função essencialmente pública, logo a prova seria considerada uma espécie de concurso público para medir a qualificação necessária para o desempenho da profissão.
Respeitamos as posições favoráveis ao Exame da Ordem, inclusive com manifestações dos Ministros do STF que já se reportaram sobre a constitucionalidade do contestado Exame da Ordem, apenas ofertamos nossa posição no sentido do amadurecimento do tema de suma importância para as profissões da área jurídica. Nosso respeito à OAB se mantém incólume pela grandeza que representa no cenário democrático de nosso país como uma voz atuante nos momentos mais graves quando manca as nossas instituições no sentido de fragilizar o Estado Democrático de Direito. Não estamos a questionar como Instituição deveras importante como fiscalizadora dos interesses difusos de nossa sociedade, mas apenas, e unicamente, questionar a forma de ascenção aos quadros da própria Ordem.
Agora, sob a inteligente condução de um dos mais valorosos advogados que conheci despertar para a nobre profissão de advogado, nosso Presidente Nacional Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho, exemplo de dignidade, respeitabilidade, responsabilidade, conduzindo nos seus quadros mais de 800.000 advogados inscritos em todo o Brasil, dando à Ordem a transparência que ela tanto exige dos outros poderes de nossa República.
Desembargador Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho
Decano e Presidente da Academia de Letras da Magistratura Piauiense
Fernando Castelo Branco
Fonte: O AUTOR
Oriundo da advocacia e tendo pertencido aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Piauí por 20 (vinte anos) consecutivos, tendo participado do seu “staff” dirigente por este longo período em todas as suas comissões, inclusive como Presidente da Comissão de Exame da Ordem, me disponho agora, despido da condição de Desembargador, como representante da nossa gloriosa OAB, no Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas no papel de cidadão brasileiro e, sobretudo, de articulista em vários meios de comunicação de nosso Estado, fazer uma crítica aprofundada sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem frente a nossa sistemática jurídica.
O assunto tem sido levado ao público de forma exuberante e como tal, tem seguidores e contestadores como é natural nos temas que despertam interesse e curiosidade do grande público.
O Exame da Ordem dos Advogados tem sido veementemente contestado pelo aspecto de se transformar em medida restritiva ao mercado de trabalho para classe advocatícia brasileira. O Exame da Ordem está com previsão acobertada no art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/9 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), dispositivo este que disciplina, para inscrição como advogado, entre outros requisitos, é necessária a aprovação do Bacharel em Direito no citado exame de proficiência.
Esse modo de seleção costumeiramente gera debates acalorados sobre sua obrigatoriedade para que o bacharel em direito possa exercer a advocacia, existindo inúmeros argumentos tantos favoráveis quanto contrários à sua realização como afirmamos atrás.
Nesses debates, os defensores de cada corrente expõem seus argumentos geralmente levando-se em conta aspectos legais e sociais e este estudo adstringir-se-á à análise das premissas e correntes desfavoráveis a esse exame.
De forma inicial, destaco inicialmente a violação ao Princípio da Isonomia, o qual se encontra previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”
O Princípio da Igualdade há de ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação.
O Exame de Ordem lesa o referido princípio a partir do momento em que condiciona o exercício da advocacia, ao Bacharel em Direito, à sua aprovação, indo, assim, na contramão das demais profissões, visto que os outros bacharéis, sejam eles médicos, engenheiros, administradores, enfermeiros, contabilistas etc., não estão sujeitos a tal obrigatoriedade, bastando, para tanto, somente a sua conclusão do respectivo curso superior e sua inscrição no Conselho correspondente.
Logo, a existência do Exame de Ordem diferencia os bacharéis em direito de forma prejudicial, uma vez que são submetidos à realização de uma modalidade de prova a qual os demais profissionais não estão sujeitos.
Posteriormente, cabe ressaltar que o exame de Ordem encontra-se, igualmente, em discordância com o Princípio do Livre Exercício das Profissões, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, art. 5º, XIII, CF/88.
A Lei nº 9.394/96 trata das Diretrizes de Bases da Educação e assevera, em seu art. 43, que uma das finalidades da educação superior é “formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua”.
Ademais, a supracitada lei trata sobre a validade dos diplomas dos cursos superiores, bem como sobre a finalidade destes. O art. 48 prevê que “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”.
De acordo com esses ditames legais, o cidadão que possui graduação em curso superior, com seu respectivo diploma registrado, poderá exercer a profissão para a qual se habilitou livremente.
Seguindo essa linha de raciocínio, calha transcrever trecho do parecer do Subprocurador-Geral da República no Recurso Extraordinário nº 603.583 – 6/210, oportunidade em que este assevera que:
“2. 3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, portanto, se limitará às ‘qualificações profissionais que a lei estabelecer.’
3. 4. A locução ‘qualificações profissionais’ há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930 (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade” contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que ‘as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais’, e que ‘a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.’
4. 5. A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. TAL EXAME NÃO SE INSERE NO CONCEITO DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL: O EXAME NÃO QUALIFICA; QUANDO MUITO PODE ATESTAR A QUALIFICAÇÃO.”
Assim sendo, o bacharel em direito possui o diploma acadêmico que lhe concede o direito de exercer a advocacia. Entretanto, é ceifado deste direito, mesmo que temporariamente, até sua aprovação, contrariando assim o disposto em nossa Constituição. Dessa forma, resta caracterizado o impedimento de praticar o livre exercício de sua profissão.
Ainda acerca dos postulados desobedecidos, temos o “direito à vida” que está previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, destacando-se que esse princípio não está unicamente ligado à possibilidade de continuar vivo, mas, outrossim, à necessidade de prover a sua subsistência por intermédio de seu trabalho, do exercício de sua profissão.
Ora, o Exame de Ordem impede que o cidadão já devidamente qualificado exerça a advocacia, visto que o supramencionado exame obsta o livre exercício dessa profissão, violando, assim, previsão constitucional, haja vista que a prática da advocacia está condicionada à aprovação no referido exame.
Além desses argumentos, há também o fato de que este Exame é utilizado como uma forma de reserva de mercado, haja vista a nítida restrição à entrada de novos advogados no mercado. Tal controle é feito em virtude dos inúmeros cursos de Bacharelado em Direito que foram abertos no país desde a década de 1990, sendo que a maioria desses cursos não possuem a devida qualidade exigida.
Por conseguinte, todos os anos adentram ao mercado inúmeros Bacharéis em Direito, porém o Exame de Ordem controla o ingresso desses na advocacia, sob o argumento de se avaliar a qualificação daqueles.
Prova desse controle é o alto índice de reprovação dos candidatos que se submetem a este Exame, índice que alcançou, em determinadas oportunidades, aproximadamente 90%.
Ilustrando esta assertiva, observa-se a tabela que segue a qual demonstra a quantidade de candidatos inscritos e de aprovados:
Fonte:Portal Exame de Ordem
Exame de Ordem
Inscritos
Aprovados
2008.1
39.357
11.063
2008.2
39.732
11.668
2008.3
47.521
12.659
2009.1
58.761
11.444
2009.2
70.094
16.507
2009.3
95.764
13.781
2010.1
95.764
13.435
2010.2
106.041
16.974
2010.3
106.891
12.534
IV Unificado
121.380
18.234
V Unificado
108.355
26.024
VI Unificado
101.246
25.912
VII Unificado
111.909
16.419
VIII Unificado
117.852
20.785
IX Unificado
118.217
11.820
XI Unificado
124.887
32.088
XI Unificado
101.156
12.011
Desta feita, sem nenhuma dúvida, resta evidenciado que o exame de Ordem vai de encontro ao que é disposto em lei, devido ao fato de impedir que o cidadão exerça sua profissão e, por conseguinte, obtenha seu sustento e de sua família por intermédio do exercício desta. Da mesma forma, possui como objetivo restringir o número de advogados que acessem o mercado de trabalho.
RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, diz com clarividência que: “ a liberdade de exercício profissional esbarra na cláusula geral do interesse público ou social, ainda que não prevista explicitamente. É dizer: a limitação do exercício profissional somente se legitima se fundada no interesse imputado a toda coletividade.
Neste mesmo diapasão se destaca o nosso renomado mestre PONTES DE MIRANDA: “toda limitação por lei à liberdade tem de ser justificada. Se com ela não cresce a felicidade de todos, ou se não houver proveito na limitação, a regra é geral há de ser eliminada.”
No seu parecer, JANOT ataca o argumento da necessidade do exame de ordem porque o causídico, como o profissional liberal, exerce função essencialmente pública, logo a prova seria considerada uma espécie de concurso público para medir a qualificação necessária para o desempenho da profissão.
Respeitamos as posições favoráveis ao Exame da Ordem, inclusive com manifestações dos Ministros do STF que já se reportaram sobre a constitucionalidade do contestado Exame da Ordem, apenas ofertamos nossa posição no sentido do amadurecimento do tema de suma importância para as profissões da área jurídica. Nosso respeito à OAB se mantém incólume pela grandeza que representa no cenário democrático de nosso país como uma voz atuante nos momentos mais graves quando manca as nossas instituições no sentido de fragilizar o Estado Democrático de Direito. Não estamos a questionar como Instituição deveras importante como fiscalizadora dos interesses difusos de nossa sociedade, mas apenas, e unicamente, questionar a forma de ascenção aos quadros da própria Ordem.
Agora, sob a inteligente condução de um dos mais valorosos advogados que conheci despertar para a nobre profissão de advogado, nosso Presidente Nacional Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho, exemplo de dignidade, respeitabilidade, responsabilidade, conduzindo nos seus quadros mais de 800.000 advogados inscritos em todo o Brasil, dando à Ordem a transparência que ela tanto exige dos outros poderes de nossa República.
Desembargador Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho
Decano e Presidente da Academia de Letras da Magistratura Piauiense
Fernando Castelo Branco
Fonte: O AUTOR
segunda-feira, 17 de fevereiro de 2014
sexta-feira, 14 de fevereiro de 2014
quinta-feira, 13 de fevereiro de 2014
XII EXAME DA OAB
Post (longo! rsrs) para os alunos do XII Exame da Ordem:
De Salvador para o Brasil inteiro, 12 de fevereiro de 2014.
Queridos alunos, amigos, irmãos, companheiros de luta e de Fé!
É com imenso prazer que me dirijo, através dessa mensagem, a cada um de vocês.
A primeira parte com um “bate papo” entre nós e a segunda com um roteiro e sugestão de texto da “reclamação” que cada um de vocês poderá apresentar junto à ouvidoria da OAB, aos Conselheiros Federais e à FGV em relação à malsinada errata e as consequências dela decorrentes.
Mas antes gostaria de compartilhar um pouco dos meus sentimentos.
Primeiramente a alegria de saber que a grandessíssima maioria de vocês utilizaram o RO (ROC) na peça profissional, de acordo com os diversos treinos que fizemos no nosso abençoado Curso de 2ª Fase.
Aliás, como já havíamos comentado, a OAB/FGV vem dando azo, cada vez mais, a uma cobrança aprofundada de peças profissionais, como tem acontecido nos últimos Exames da Ordem em todas as matérias.
Prova disso é que nesse XII Exame prevaleceu recurso, sendo cobrado Agravo com efeito ativo (Tributário), Apelação (Penal), Recurso Ordinário (Adminsitrativo) e Recurso Extraordinário (Constitucional – aliás, interposto em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade originária em Tribunal de Justiça – e eu nem sabia que existia isso! rsrs).
Ou seja, somente um Curso aprofundado como o nosso tem sido suficiente para garantir a aprovação nessa cada vez mais difícil prova do Exame da Ordem, cuja cobrança na 1ª Fase e nas peças práticas excedem outros grandes e concorridos concursos nacionais, como Magistratura, Procuradorias, Advocacia da União e Ministério Público Federal... Nunca um desses concursos cobrou qualquer dessas peças que vêm caindo, desde o X Exame, na prova para a OAB em todas as áreas.
O outro sentimento que divido com vocês, meus amigos, é mesmo a sensação de uma certa tristeza...
Tristeza por termos feito um Curso mágico, lindo, aprofundadíssimo, quase exaustivo e mesmo assim sermos surpreendidos com um erro tão primário numa prova prático profissional...
E o pior, a forma como esse erro (reconhecido pela própria OAB/FGV) foi (ou tentou ser) “consertado” – entre aspas mesmo...
Tive conhecimento de errata realizada durante a prova (!); errata escrita em quadros ou em pequenos cartazes; erratas parciais; erratas de erratas; erratas erradas... isso mesmo! Erratas erradas... Como assim?!?!
O mínimo que se esperaria (e nos sabemos que o Conselho Federal e seus Doutos Membros têm extrema preocupação e seriedade em relação às questões relacionadas ao Exame da Ordem) era uma errata impressa (ainda que fotocopiada), entregue ao candidato antes do início da realização da prova, dando a necessária isonomia e segurança jurídica aos Examinandos de Direito Administrativo e não deixando que cada fiscal entendesse a melhor maneira ou momento de fazer o “conserto”.
E isso sem falar de situações em que se mandou riscar trechos inteiros do enunciado, dificultando até mesmo a compreensão da questão, já que a redação originária apresentava uma situação inexistente de impetração de MS contra governador perante o Juiz de primeiro grau e julgado mediante sentença – ou seja, não conheciam o “GPS”, registre-se, criado pelos alunos do meu curso de Direito Administrativo.
E essa forma reconhecidamente equivocada, imprecisa e injusta com que a errata foi divulgada merece conserto!
Conserto esse, aliás, que já foi previamente anunciado pela Douta Banca Examinadora quando afirmou, já na divulgação do espelho preliminar: “A BANCA AVALIADORA LEVARÁ EM CONSIDERAÇÃO QUAISQUER DIFICULDADES PORVENTURA ENCONTRADA PELOS EXAMINANDOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO EM VIRTUDE DA DIVULGAÇÃO DA ERRATA DURANTE A REALIZAÇÃO DO EXAME.”.
E eu, sinceramente, confio nisso!
Confio que as correções serão feitas de forma justa e equilibradas a ponto de viabilizar o aproveitamento das respostas apresentadas e a aprovação de todos os alunos, como merecido.
Como dizia minha saudosa mãe em um de “seus” vários adágios: “Há males que vêm para o bem” e sei que a correção será justa, garantindo nossa costumeira aprovação em massa.
Nos cabe, agora, fazer isso da melhor maneira possível!
Para uns (agradeço a Jesus, a maioria!) a errata apenas causou desconforto e atraso de tempo (a postergação de 30 minutos para a realização da prova não foi suficiente em diversos lugares) e abalou o estado emocional dos Examinandos.
Aliás, a questão emocional (mais uma vez se comprovou isso) tem sido um fator determinante para o sucesso na prova da OAB.
Parece que lidar com adversidades tem feito parte da prova do Exame da Ordem, como já aconteceu com os colegas de civil, tributário, constitucional, trabalho, empresarial e penal...
Ora uma, ora outra matéria, ora todas ao mesmo tempo (vide X Exame da Ordem) sofre(m) com problemas no Exame da Ordem.
Por isso é que, nem de longe, podemos imaginar tratar essa questão da errata do XII Exame de um “privilégio” de Administrativo. Infantil pensar assim...
Apenas para ilustrar, imagino como deve ter sido difícil para os organizadores nos momentos que precediam a prova decidir entre fazer a errata ou deixar a prova sem elementos de resposta, como aconteceu em Tributário no VIII Exame; em Penal no VI Exame; dentre outras diversas experiências passadas e que não vale a pena serem relembradas.
O fato é que agora (infelizmente) foi a nossa vez e por isso doe mais, como já doeu em outros colegas das outras matérias em momentos passados e também nesse XII Exame (os amigos de civil e constitucional, pelo menos, também têm seus motivos para reclamar – e já estamos apoiando-os).
Voltando a essa questão de cunho emocional (e aqui lembrando que estou me dirigindo como irmão a cada um de vocês, meus amigos, com quem convivi momentos maravilhosos nesses últimos dois meses e meio), aprendi uma importante lição em relação a essa errata!
Veja que sempre temos coisas a aprender!
Apredi que preciso trabalhar MAIS AINDA a questão emocional!
A partir desse XIII Exame vou começar a pedir aos nossos alunos do Cejus (de todas as áreas) que considerem a chance real da repescagem e encarem a primeira das provas apenas como um teste!
Mensagens do “tipo”: “se passar, passou”; “é só o primeiro teste”; “se não der certo você poderá fazer novamente a prova prática em quatro meses e poderá se preparar ainda melhor”; “se não rolar a aprovação nessa prova você já terá para o próximo curso toda a bagagem do estudo e se preocuparão apenas com a revisão e aprofundamento dos pontos que você percebe que precisa melhorar”; “a prova mesmo será na 2ª Fase do Exame seguinte”...
Dá para me entender?
Talvez isso torne a prova da 2ª Fase mais “relaxada”; com menos clima de “tudo ou nada”; “última tentativa”; “não aguento mais”, etc. e facilite até mesmo a sua realização, com menos carga de stress e melhor aproveitamento.
E vamos reconhecer! A grande maioria da minoria dos colegas que utilizaram peças diferentes do RO (ROC) foram levados a soluções distintas (REext, REsp, Agravo, Apelação, etc.) unicamente por questão de ordem emocional (claro, inustamente gerada pela reprovável maneira como a errata foi feita!).
Também somente o abalo emocional justifica colegas terem perdido horas até “escolher” a peça que iria fazer; se abalar completamente porque tiveram que responder as quesões discursivas antes da peça; deixar de utilizar na fundamentação da peça súmulas estudadas no nosso Curso dias antes da prova; não utilizar princípios em questões cuja resposta não estava em lei, como treinamos inúmeras vezes, em todos os nossos exercícios, laboratórios e simulados e em especial na nossa famosa e ilsutrada aula da Árvore...
Mas não é só! (rsrs): colegas esqueceram de colocar itens formais como local..., data..., Advogado... Oab...; colegas que colocaram pedido de liminar no recurso; outros responderam as questões nos locais trocados; alguns fizeram o RO sem “folha de rosto”...
Lógico que nada disso anulará a peça de ninguém, e na maior parte das vezes esses equívocos jamais foram ou serão sequer são objeto de pontuação, mas são suficientes para demonstrar o que o “clima” de nervosismo do Exame da Ordem tem feito em todos nós...
Muito injusto isso! Ainda mais para a gente que lutou tanto; por tantos dias; estudou tanto; aprendeu tanta coisa; com tanto afinco, amor e Fé!
Já adianto também que a “badalada” teoria da causa madura (que apenas significa que o tribunal pode julgar o mérito de um recurso cuja decisão recorrida tenha sido proferida sem exame de mérito), também não será objeto de pontuação específica da peça profissional, tendo sido mencionada no espelho preliminar apenas para justificar a escolha da Banca pelo Recurso Ordinário (o que é controvertido!). Enfim, quem não mencionou isso não terá qualquer prejuízo na sua nota.
Enfim, amigos, agora é hora de “brigar” por uma correção mais justa.
Pessoal “brigar” (entre aspas mesmo!), ou seja, de forma institucional, polida, jurídica.
Será que ofender a Banca, a OAB, a FGV e/ou os Conselheiros Federais realmente vai resolver o problema?
Com certeza não!
Por outro lado, “protestar” pela anulação da prova é uma postura até agradável de ser ouvida (notadamente para os amigos que não utilizaram o RO) e até bacana e oportuna de ser sustentada (soa legal, não é? Tipo: eu perdi e tem alguém que abraça minha causa e luta pela anulação...).
Obviamente que eu gostaria MUITO da anulação da peça e a atribuição indistinta de 5,0 pontos para todos os candidatos!
Aliás, considerando que praticamente a totalidade dos Examinandos de Administrativo de todo o Brasil são meus alunos, por que eu não iria “querer” a anulação?
Mas, com toda franqueza de um irmão (que induvidosamente sou de cada um de vocês!), a simples anulação, na conjutura do Exame de Ordem, é um idéia inocente. Gostaria muito de estar errado, mas isso não vai acontecer!
A solução, acredito, é a mesma do que aconteceu com os amigos de Tributário no VIII Exame!
Precisamos lutar para que a banca aceite e corrija outras peças profissionais além do RO (ROC), e é justamente para isso que farei abaixo algumas ponderações sobre o cabimento dessas outras soluções jurídicas.
Sei que muitos já passaram (a imensa maioria), mas para auxiliar os demais que faço as ponderações abaixo (ai você pensou: – não é mais que sua (minha) obrigação – rsrs).
Utilize-as de acordo com o seu caso, ou seja, defenda cada tese de acordo com a peça que você utilizou nesse Exame.
Peço desculpas antecipadas aos amigos que optaram por agravo. Sou seu amigo e preciso continuar sendo sincero! Não há qualquer indicativo no enunciado da peça (seja no original, seja na redação pós errata) que justifique esse recurso. Não houve decisão interlocutória ou até monocrática em tribunal que decorresse a interposição de agravo (por instrumento ou regimental).
As peças admissíveis, além do RO, são: Recurso Extraordinário; Recurso Especial; Apelação; Ação Civil Pública; Mandado de segurança Coletivo e Reclamação.
Basta adaptar o modelo abaixo:
INTRODUÇÃO GERAL (PARA PARA QUEM UTILIZOU REEX OU RESP
– ABAIXO EXPLICO COMO ENVIAR)
Ilustre Ouvidoria/Conselheiro/Conselho Federal/Banca.
É púbico e notório os problemas advindos das erratas realizadas durante a prova prático-profissional de direito administrativo nesse XII Exame da Ordem.
O Examinando/a realizou a prova na Cidade de ____________, na escola _____________, sala ___________ e o fiscal da prova _____________________ (aqui você narra o ocorrido durante a realização do seu exame: erratas parciais, demora na errata que deixou você sem tempo para responder a questões; erratas erradas; determinação de riscar todo o parágrafo...)
Tudo isso foi _________________ (registrado em ata ou testemunhado por diversos examinandos durante a realização da prova, inclusive os que estavam realizando provas de outras áreas).
Ou seja, se o erro na elaboração da questão foi constatado apenas momento antes da realização da prova esperava-se, ao menos, uma errata impressa, que emprestasse a mínima isonomia e segurança jurídica com os demais candidatos e não deixar o Examinando e os candidatos em situações de dificuldade, como narrado acima.
O certo é que, mesmo com a errata, ainda persistiram dados e itens no próprio enunciado que levaram o Examinando à utilização do Recurso Especial (ou Recurso Extraordinário).
Inicialmente vale registrar que a teoria da causa madura, invocada no espelho preliminar de correção para justificar a interposição do Recurso Ordinário não é aceita uniformemente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, data venia.
É o que se vê, dentre outros julgados, daquele decorrente do RMS 35.234/SP, in verbis:
RMS 35234 / SP
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2011/0176483-8
Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
17/10/2013
Data da Publicação/Fonte
DJe 24/10/2013
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRECATÓRIO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE PEDIDO DE SEQUESTRO. PRAZO DECADENCIAL CONTADO DA CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
1. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança, contra ato do Órgão Especial que, em agravo regimental, confirma decisão que defere ou indefere pedido de sequestro, conta-se a partir da publicação do acórdão respectivo. Preliminar de decadência afastada.
2. Impossibilidade de aplicação do princípio da causa madura (art.515, § 3º, do CPC) ao recurso ordinário em mandado de segurança. Precedentes desta Corte e do STF.
3. Recurso ordinário provido, para afastar a preliminar de decadência.
Vários outros precedentes podem ser invocados em abano à tese da inaplicabilidade do Recurso Ordinário em sede de mandado de segurança originariamente impetrado em tribunais locais e no TRF, como, por exemplo, o EDcl no RMS 31.102/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2011, dentre outros, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Ou seja, considerando a inaplicabilidade do Recurso Ordinário e o fato de que o enunciado da questão dava conta de um julgamento originário em sede de mandado de segurança em tribunal local, entendeu o Examinando o cabimento do Recurso Especial ou Extraordinário, o que foi feito, conforme se vê da resposta apresentada na sua prova.
Demais, constava do próprio enunciado da questão (não alterado pela errata) que contra a mencionada decisão recorrida JÁ TINHAM SIDO OPOSTOS EMBARGOS, ou seja, induzindo o Examinando ao entendimento de que já havia sido prequestionada a matéria, e cumprido um dos requisitos específicos de admissibilidade recursal e levando à escolha, por conseguinte, do Recurso Especial /Extraordinário (adapte ao seu caso!).
E tudo isso com base também no art. 18 da própria Lei de Mandado de Segurança (12.016/09 – que rege especificamente o problema apresentado), que estabelece, literis:
“Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais CABE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.”.
Cabível, portanto, data venia, pelo contexto da questão, o Recurso interposto pelo Examinando, razão pela qual roga que seja aceito e corrigido pela respeitável Banca, notadamente com aproveitamento da fundamentação apresentada.
Vale lembrar que a Douta Comissão Nacional do Exame da Ordem, com o aval dos Eminentes Membros do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, reconhecendo erros na elaboração do enunciado da prova de Direito Tributário do VIII Exame da ordem, acatou e aceitou para o problema 7 (sete) diferentes peças profissionais, corrigindo-as, como de Direito.
Também à luz desse conhecido precendente no Exame da Ordem, a correção da peça profissional escolhida pelo Examinando representa, data venia, a medida mais razoável para a solução do problema, seja em razão da realização da errata, seja pelos dados constantes do próprio enunciado da questão (já efetivada a errata).
E é isso que se espera.
E é isso que verdadeiramente confia o Examinando, valendo ressaltar que não se afigura justo que todo o seu esforço e preparação para a aprovação no Exame de Ordem (fazendo parte do apertado contingente de 20% de aprovados na 1ª Fase do XII Exame) seja frustrado em razão do equívoco quanto aos dados constantes no próprio enunciado da questão, que dava margem (com ou sem a errata) a mais de uma resposta, a exemplo da interposição de recursos especial e extraordinário.
Tudo isso sem se olvidar trata-se do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, isto é, da Entidade que mais se destaca no País pela defesa de direitos e garantias constitucionais!
Aliás, Eminentes Julgadores, o trecho do enunciado que informa que a decisão se deu “sem resolução do mérito” possibilita, também – já que não adentrou no mérito, a impetração de novo mandado de segurança coletivo e de ação ordinária (conforme art. 19 da Lei de MS, que estabelece: “A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.”).
Nessa mesma senda, é cabível, também, com base no mesmo artigo 19 da Lei 12.016/09, combinada com os arts. 1º, IV e 5º, V, a propositura de uma ação civil pública (Lei 7347/85), já que, conforme enunciado do problema, tratava-se, a Demandante, de uma Associação.
Possível ainda, de acordo com os dados fornecidos no próprio enunciado, a propositura de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, ante a violação das Súmulas 629 e 630, utilizadas no espelho de correção como fundamento jurídico da peça prático-profissional.
Ou seja, novamente se está diante de uma situação com cabimento de pelo menos 7 (sete) peças profissionais, a exemplo do que ocorreu em Direito Tributário no X Exame da Ordem.
O certo é que, Eminentes Membros, merece ser corrigida a peça profissional elaborada pelo Examinando, ora requerente, por ser de Direito e Justiça.
Confiante, pede deferimento.
OU SEJA, BASTA ADAPTAR O MODELO GERAL E A PARTE ESPECÍFICA ACIMA
Atenção, amigos!
Esses pedidos podem (devem) ser enviados CONCOMITANTEMENTE para:
a) À OUVIDORIA (PESSOALMENTE: SAUS Quadra 5 - Lote 2 - Bloco N
Brasília; POR TELEFONE: (61) 2193-9728; POR FAX: (61) 2193-9647; CORRESPONDÊNCIA: SAUS Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M
Brasília (DF) - 70070-939);
b) Enviado para o email: examedeordem@fgv.br;
c) Entregues impresso aos Conselheiros Federais de cada Estado;
d) Dirigidos à Douta Comissão Nacional do Exame da Ordem em Brasília.
E o texto INTEGRAL dessa carta merece (até esse momento) ampla divulgação nas redes sociais a fim de alcançar os Examinandos de outras matérias; os ilustres Membros da Comissão Nacional do Exame da Ordem e os Conselheiros Federais da OAB em cada Estado.
Eu mesmo já estou o enviando para Doutos Conselheiros Federais, para a ilustre e respeitável Presidência da Comissão Nacional do Exame da Ordem, e para os colegas de todas as áreas que sofreram e lutaram comigo contra os problemas verificados no X Exame da Ordem, onde movimentamos “o mundo”, nos unindo em prol de objetivos comuns – alguns deles alcançados, a exemplo da repescagem.
FAÇO, AGORA, ENTRE NÓS, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FINAIS:
1ª. Óbvio que o acatamento desses pedidos não trará qualquer prejuízo aos Examinandos que utilizaram o Recurso Ordinário. O que se pretende, como se vê, é apenas ampliar as possibilidades de escolha em proveito dos colegas que utilizaram essas peças.
Aliás, tomei conhecimento de um comentário em um desses grupos (possivelmente de alguém que não foi meu aluno e que certamente não me conhece) que eu não estaria querendo ajudar os alunos que fizeram outras peças porque praticamente todos alunos do meu curso fizeram o RO...
Jamais faria isso! Não é porque somos os maiores e temos a preparação disparadamente mais aprofundada que existe (sem vaidade!) que eu deixaria qualquer pessoa (aluno ou não) sem apoio!
Só quem realmente não me conhece para pensar uma coisa assim. Logo de mim, que me dedico tanto, que torço, sofro, comemoro e vibro com cada um de vocês!
Esse tipo de comentário realmente me machuca, mas é abafado pelo imenso carinho de que sou destinatário de todos os meus amigos (alunos e ex-alunos) que compartilham comigo o ideal da aprovação na OAB e a realização desse sonho!
Aliás, esse IDEAL é “a cara” do Curso Cejus, ao qual me foi dada a honrosa tarefa Coordenar.
E aproveitando o ensejo (como de costume – rsrs) agradeço o imenso carinho de todos nós com o Nosso Cejus!!!
Estamos cada vez mais maiores; cada vez mais fortes! Nossa 1ª Fase (com uma metodologia inovadora e professores renomados do Brasil inteiro) é a mais bombada e alcança a cada dia maiores índices de aprovação (feitos inéditos) presencialmente e em todas as regiões do País (pelos cursos on line).
Muito obrigado pela confiança, pelas indicações e pelo carinho!
2ª. Sei que poucos colegas utilizaram apelação, mandado de segurança coletivo, ação ordinária, ação civil pública ou reclamação.
Se esse foi o seu caso, peço que adapte o modelo acima ou me procure para que eu te mande um outro modelo mais específico para postular a correção de sua peça.
3ª. Mesmo com essa questão da errata sei que a muitos já estão aprovadíssimos e os demais ainda serão, notadamente com o acatamento das razões que vocês exporão, com a correção adequada da prova como um todo (inclusive das questões discursivas – bastantes justas e cujas teses desenvolvemos em sala de aula) e também com a aceitação de outras Peças, a exemplo do Recurso Especial e Extraordinário.
Não poderia de deixar de agradecer a escolha da nossa matéria para a 2ª Fase. A mais goXtosa de todas (rsrs!).
Realmente fomos abalados por esse erro no XII Exame (como já foram os colegas de outras matérias em outros momentos), mas tudo isso vai passar. Somos fortes, sabemos que temos preparo, estamos juntos e temos certeza que dará tudo certo.
Quero que TODOS, indistintamente, contem comigo SEMPRE que precisarem!
Agradeço a vocês por fazerem parte dessa verdadeira Família Cejus e por terem compartilhado comigo momentos mágicos de estudo, crescimento, amor e Fé!
MUITO obrigado! Adoro vocês!
E que o Próprio Cristo os abençoem!
Aras Cejus
De Salvador para o Brasil inteiro, 12 de fevereiro de 2014.
Queridos alunos, amigos, irmãos, companheiros de luta e de Fé!
É com imenso prazer que me dirijo, através dessa mensagem, a cada um de vocês.
A primeira parte com um “bate papo” entre nós e a segunda com um roteiro e sugestão de texto da “reclamação” que cada um de vocês poderá apresentar junto à ouvidoria da OAB, aos Conselheiros Federais e à FGV em relação à malsinada errata e as consequências dela decorrentes.
Mas antes gostaria de compartilhar um pouco dos meus sentimentos.
Primeiramente a alegria de saber que a grandessíssima maioria de vocês utilizaram o RO (ROC) na peça profissional, de acordo com os diversos treinos que fizemos no nosso abençoado Curso de 2ª Fase.
Aliás, como já havíamos comentado, a OAB/FGV vem dando azo, cada vez mais, a uma cobrança aprofundada de peças profissionais, como tem acontecido nos últimos Exames da Ordem em todas as matérias.
Prova disso é que nesse XII Exame prevaleceu recurso, sendo cobrado Agravo com efeito ativo (Tributário), Apelação (Penal), Recurso Ordinário (Adminsitrativo) e Recurso Extraordinário (Constitucional – aliás, interposto em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade originária em Tribunal de Justiça – e eu nem sabia que existia isso! rsrs).
Ou seja, somente um Curso aprofundado como o nosso tem sido suficiente para garantir a aprovação nessa cada vez mais difícil prova do Exame da Ordem, cuja cobrança na 1ª Fase e nas peças práticas excedem outros grandes e concorridos concursos nacionais, como Magistratura, Procuradorias, Advocacia da União e Ministério Público Federal... Nunca um desses concursos cobrou qualquer dessas peças que vêm caindo, desde o X Exame, na prova para a OAB em todas as áreas.
O outro sentimento que divido com vocês, meus amigos, é mesmo a sensação de uma certa tristeza...
Tristeza por termos feito um Curso mágico, lindo, aprofundadíssimo, quase exaustivo e mesmo assim sermos surpreendidos com um erro tão primário numa prova prático profissional...
E o pior, a forma como esse erro (reconhecido pela própria OAB/FGV) foi (ou tentou ser) “consertado” – entre aspas mesmo...
Tive conhecimento de errata realizada durante a prova (!); errata escrita em quadros ou em pequenos cartazes; erratas parciais; erratas de erratas; erratas erradas... isso mesmo! Erratas erradas... Como assim?!?!
O mínimo que se esperaria (e nos sabemos que o Conselho Federal e seus Doutos Membros têm extrema preocupação e seriedade em relação às questões relacionadas ao Exame da Ordem) era uma errata impressa (ainda que fotocopiada), entregue ao candidato antes do início da realização da prova, dando a necessária isonomia e segurança jurídica aos Examinandos de Direito Administrativo e não deixando que cada fiscal entendesse a melhor maneira ou momento de fazer o “conserto”.
E isso sem falar de situações em que se mandou riscar trechos inteiros do enunciado, dificultando até mesmo a compreensão da questão, já que a redação originária apresentava uma situação inexistente de impetração de MS contra governador perante o Juiz de primeiro grau e julgado mediante sentença – ou seja, não conheciam o “GPS”, registre-se, criado pelos alunos do meu curso de Direito Administrativo.
E essa forma reconhecidamente equivocada, imprecisa e injusta com que a errata foi divulgada merece conserto!
Conserto esse, aliás, que já foi previamente anunciado pela Douta Banca Examinadora quando afirmou, já na divulgação do espelho preliminar: “A BANCA AVALIADORA LEVARÁ EM CONSIDERAÇÃO QUAISQUER DIFICULDADES PORVENTURA ENCONTRADA PELOS EXAMINANDOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO EM VIRTUDE DA DIVULGAÇÃO DA ERRATA DURANTE A REALIZAÇÃO DO EXAME.”.
E eu, sinceramente, confio nisso!
Confio que as correções serão feitas de forma justa e equilibradas a ponto de viabilizar o aproveitamento das respostas apresentadas e a aprovação de todos os alunos, como merecido.
Como dizia minha saudosa mãe em um de “seus” vários adágios: “Há males que vêm para o bem” e sei que a correção será justa, garantindo nossa costumeira aprovação em massa.
Nos cabe, agora, fazer isso da melhor maneira possível!
Para uns (agradeço a Jesus, a maioria!) a errata apenas causou desconforto e atraso de tempo (a postergação de 30 minutos para a realização da prova não foi suficiente em diversos lugares) e abalou o estado emocional dos Examinandos.
Aliás, a questão emocional (mais uma vez se comprovou isso) tem sido um fator determinante para o sucesso na prova da OAB.
Parece que lidar com adversidades tem feito parte da prova do Exame da Ordem, como já aconteceu com os colegas de civil, tributário, constitucional, trabalho, empresarial e penal...
Ora uma, ora outra matéria, ora todas ao mesmo tempo (vide X Exame da Ordem) sofre(m) com problemas no Exame da Ordem.
Por isso é que, nem de longe, podemos imaginar tratar essa questão da errata do XII Exame de um “privilégio” de Administrativo. Infantil pensar assim...
Apenas para ilustrar, imagino como deve ter sido difícil para os organizadores nos momentos que precediam a prova decidir entre fazer a errata ou deixar a prova sem elementos de resposta, como aconteceu em Tributário no VIII Exame; em Penal no VI Exame; dentre outras diversas experiências passadas e que não vale a pena serem relembradas.
O fato é que agora (infelizmente) foi a nossa vez e por isso doe mais, como já doeu em outros colegas das outras matérias em momentos passados e também nesse XII Exame (os amigos de civil e constitucional, pelo menos, também têm seus motivos para reclamar – e já estamos apoiando-os).
Voltando a essa questão de cunho emocional (e aqui lembrando que estou me dirigindo como irmão a cada um de vocês, meus amigos, com quem convivi momentos maravilhosos nesses últimos dois meses e meio), aprendi uma importante lição em relação a essa errata!
Veja que sempre temos coisas a aprender!
Apredi que preciso trabalhar MAIS AINDA a questão emocional!
A partir desse XIII Exame vou começar a pedir aos nossos alunos do Cejus (de todas as áreas) que considerem a chance real da repescagem e encarem a primeira das provas apenas como um teste!
Mensagens do “tipo”: “se passar, passou”; “é só o primeiro teste”; “se não der certo você poderá fazer novamente a prova prática em quatro meses e poderá se preparar ainda melhor”; “se não rolar a aprovação nessa prova você já terá para o próximo curso toda a bagagem do estudo e se preocuparão apenas com a revisão e aprofundamento dos pontos que você percebe que precisa melhorar”; “a prova mesmo será na 2ª Fase do Exame seguinte”...
Dá para me entender?
Talvez isso torne a prova da 2ª Fase mais “relaxada”; com menos clima de “tudo ou nada”; “última tentativa”; “não aguento mais”, etc. e facilite até mesmo a sua realização, com menos carga de stress e melhor aproveitamento.
E vamos reconhecer! A grande maioria da minoria dos colegas que utilizaram peças diferentes do RO (ROC) foram levados a soluções distintas (REext, REsp, Agravo, Apelação, etc.) unicamente por questão de ordem emocional (claro, inustamente gerada pela reprovável maneira como a errata foi feita!).
Também somente o abalo emocional justifica colegas terem perdido horas até “escolher” a peça que iria fazer; se abalar completamente porque tiveram que responder as quesões discursivas antes da peça; deixar de utilizar na fundamentação da peça súmulas estudadas no nosso Curso dias antes da prova; não utilizar princípios em questões cuja resposta não estava em lei, como treinamos inúmeras vezes, em todos os nossos exercícios, laboratórios e simulados e em especial na nossa famosa e ilsutrada aula da Árvore...
Mas não é só! (rsrs): colegas esqueceram de colocar itens formais como local..., data..., Advogado... Oab...; colegas que colocaram pedido de liminar no recurso; outros responderam as questões nos locais trocados; alguns fizeram o RO sem “folha de rosto”...
Lógico que nada disso anulará a peça de ninguém, e na maior parte das vezes esses equívocos jamais foram ou serão sequer são objeto de pontuação, mas são suficientes para demonstrar o que o “clima” de nervosismo do Exame da Ordem tem feito em todos nós...
Muito injusto isso! Ainda mais para a gente que lutou tanto; por tantos dias; estudou tanto; aprendeu tanta coisa; com tanto afinco, amor e Fé!
Já adianto também que a “badalada” teoria da causa madura (que apenas significa que o tribunal pode julgar o mérito de um recurso cuja decisão recorrida tenha sido proferida sem exame de mérito), também não será objeto de pontuação específica da peça profissional, tendo sido mencionada no espelho preliminar apenas para justificar a escolha da Banca pelo Recurso Ordinário (o que é controvertido!). Enfim, quem não mencionou isso não terá qualquer prejuízo na sua nota.
Enfim, amigos, agora é hora de “brigar” por uma correção mais justa.
Pessoal “brigar” (entre aspas mesmo!), ou seja, de forma institucional, polida, jurídica.
Será que ofender a Banca, a OAB, a FGV e/ou os Conselheiros Federais realmente vai resolver o problema?
Com certeza não!
Por outro lado, “protestar” pela anulação da prova é uma postura até agradável de ser ouvida (notadamente para os amigos que não utilizaram o RO) e até bacana e oportuna de ser sustentada (soa legal, não é? Tipo: eu perdi e tem alguém que abraça minha causa e luta pela anulação...).
Obviamente que eu gostaria MUITO da anulação da peça e a atribuição indistinta de 5,0 pontos para todos os candidatos!
Aliás, considerando que praticamente a totalidade dos Examinandos de Administrativo de todo o Brasil são meus alunos, por que eu não iria “querer” a anulação?
Mas, com toda franqueza de um irmão (que induvidosamente sou de cada um de vocês!), a simples anulação, na conjutura do Exame de Ordem, é um idéia inocente. Gostaria muito de estar errado, mas isso não vai acontecer!
A solução, acredito, é a mesma do que aconteceu com os amigos de Tributário no VIII Exame!
Precisamos lutar para que a banca aceite e corrija outras peças profissionais além do RO (ROC), e é justamente para isso que farei abaixo algumas ponderações sobre o cabimento dessas outras soluções jurídicas.
Sei que muitos já passaram (a imensa maioria), mas para auxiliar os demais que faço as ponderações abaixo (ai você pensou: – não é mais que sua (minha) obrigação – rsrs).
Utilize-as de acordo com o seu caso, ou seja, defenda cada tese de acordo com a peça que você utilizou nesse Exame.
Peço desculpas antecipadas aos amigos que optaram por agravo. Sou seu amigo e preciso continuar sendo sincero! Não há qualquer indicativo no enunciado da peça (seja no original, seja na redação pós errata) que justifique esse recurso. Não houve decisão interlocutória ou até monocrática em tribunal que decorresse a interposição de agravo (por instrumento ou regimental).
As peças admissíveis, além do RO, são: Recurso Extraordinário; Recurso Especial; Apelação; Ação Civil Pública; Mandado de segurança Coletivo e Reclamação.
Basta adaptar o modelo abaixo:
INTRODUÇÃO GERAL (PARA PARA QUEM UTILIZOU REEX OU RESP
– ABAIXO EXPLICO COMO ENVIAR)
Ilustre Ouvidoria/Conselheiro/Conselho Federal/Banca.
É púbico e notório os problemas advindos das erratas realizadas durante a prova prático-profissional de direito administrativo nesse XII Exame da Ordem.
O Examinando/a realizou a prova na Cidade de ____________, na escola _____________, sala ___________ e o fiscal da prova _____________________ (aqui você narra o ocorrido durante a realização do seu exame: erratas parciais, demora na errata que deixou você sem tempo para responder a questões; erratas erradas; determinação de riscar todo o parágrafo...)
Tudo isso foi _________________ (registrado em ata ou testemunhado por diversos examinandos durante a realização da prova, inclusive os que estavam realizando provas de outras áreas).
Ou seja, se o erro na elaboração da questão foi constatado apenas momento antes da realização da prova esperava-se, ao menos, uma errata impressa, que emprestasse a mínima isonomia e segurança jurídica com os demais candidatos e não deixar o Examinando e os candidatos em situações de dificuldade, como narrado acima.
O certo é que, mesmo com a errata, ainda persistiram dados e itens no próprio enunciado que levaram o Examinando à utilização do Recurso Especial (ou Recurso Extraordinário).
Inicialmente vale registrar que a teoria da causa madura, invocada no espelho preliminar de correção para justificar a interposição do Recurso Ordinário não é aceita uniformemente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, data venia.
É o que se vê, dentre outros julgados, daquele decorrente do RMS 35.234/SP, in verbis:
RMS 35234 / SP
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2011/0176483-8
Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
17/10/2013
Data da Publicação/Fonte
DJe 24/10/2013
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRECATÓRIO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE PEDIDO DE SEQUESTRO. PRAZO DECADENCIAL CONTADO DA CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
1. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança, contra ato do Órgão Especial que, em agravo regimental, confirma decisão que defere ou indefere pedido de sequestro, conta-se a partir da publicação do acórdão respectivo. Preliminar de decadência afastada.
2. Impossibilidade de aplicação do princípio da causa madura (art.515, § 3º, do CPC) ao recurso ordinário em mandado de segurança. Precedentes desta Corte e do STF.
3. Recurso ordinário provido, para afastar a preliminar de decadência.
Vários outros precedentes podem ser invocados em abano à tese da inaplicabilidade do Recurso Ordinário em sede de mandado de segurança originariamente impetrado em tribunais locais e no TRF, como, por exemplo, o EDcl no RMS 31.102/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2011, dentre outros, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Ou seja, considerando a inaplicabilidade do Recurso Ordinário e o fato de que o enunciado da questão dava conta de um julgamento originário em sede de mandado de segurança em tribunal local, entendeu o Examinando o cabimento do Recurso Especial ou Extraordinário, o que foi feito, conforme se vê da resposta apresentada na sua prova.
Demais, constava do próprio enunciado da questão (não alterado pela errata) que contra a mencionada decisão recorrida JÁ TINHAM SIDO OPOSTOS EMBARGOS, ou seja, induzindo o Examinando ao entendimento de que já havia sido prequestionada a matéria, e cumprido um dos requisitos específicos de admissibilidade recursal e levando à escolha, por conseguinte, do Recurso Especial /Extraordinário (adapte ao seu caso!).
E tudo isso com base também no art. 18 da própria Lei de Mandado de Segurança (12.016/09 – que rege especificamente o problema apresentado), que estabelece, literis:
“Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais CABE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.”.
Cabível, portanto, data venia, pelo contexto da questão, o Recurso interposto pelo Examinando, razão pela qual roga que seja aceito e corrigido pela respeitável Banca, notadamente com aproveitamento da fundamentação apresentada.
Vale lembrar que a Douta Comissão Nacional do Exame da Ordem, com o aval dos Eminentes Membros do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, reconhecendo erros na elaboração do enunciado da prova de Direito Tributário do VIII Exame da ordem, acatou e aceitou para o problema 7 (sete) diferentes peças profissionais, corrigindo-as, como de Direito.
Também à luz desse conhecido precendente no Exame da Ordem, a correção da peça profissional escolhida pelo Examinando representa, data venia, a medida mais razoável para a solução do problema, seja em razão da realização da errata, seja pelos dados constantes do próprio enunciado da questão (já efetivada a errata).
E é isso que se espera.
E é isso que verdadeiramente confia o Examinando, valendo ressaltar que não se afigura justo que todo o seu esforço e preparação para a aprovação no Exame de Ordem (fazendo parte do apertado contingente de 20% de aprovados na 1ª Fase do XII Exame) seja frustrado em razão do equívoco quanto aos dados constantes no próprio enunciado da questão, que dava margem (com ou sem a errata) a mais de uma resposta, a exemplo da interposição de recursos especial e extraordinário.
Tudo isso sem se olvidar trata-se do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, isto é, da Entidade que mais se destaca no País pela defesa de direitos e garantias constitucionais!
Aliás, Eminentes Julgadores, o trecho do enunciado que informa que a decisão se deu “sem resolução do mérito” possibilita, também – já que não adentrou no mérito, a impetração de novo mandado de segurança coletivo e de ação ordinária (conforme art. 19 da Lei de MS, que estabelece: “A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.”).
Nessa mesma senda, é cabível, também, com base no mesmo artigo 19 da Lei 12.016/09, combinada com os arts. 1º, IV e 5º, V, a propositura de uma ação civil pública (Lei 7347/85), já que, conforme enunciado do problema, tratava-se, a Demandante, de uma Associação.
Possível ainda, de acordo com os dados fornecidos no próprio enunciado, a propositura de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, ante a violação das Súmulas 629 e 630, utilizadas no espelho de correção como fundamento jurídico da peça prático-profissional.
Ou seja, novamente se está diante de uma situação com cabimento de pelo menos 7 (sete) peças profissionais, a exemplo do que ocorreu em Direito Tributário no X Exame da Ordem.
O certo é que, Eminentes Membros, merece ser corrigida a peça profissional elaborada pelo Examinando, ora requerente, por ser de Direito e Justiça.
Confiante, pede deferimento.
OU SEJA, BASTA ADAPTAR O MODELO GERAL E A PARTE ESPECÍFICA ACIMA
Atenção, amigos!
Esses pedidos podem (devem) ser enviados CONCOMITANTEMENTE para:
a) À OUVIDORIA (PESSOALMENTE: SAUS Quadra 5 - Lote 2 - Bloco N
Brasília; POR TELEFONE: (61) 2193-9728; POR FAX: (61) 2193-9647; CORRESPONDÊNCIA: SAUS Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M
Brasília (DF) - 70070-939);
b) Enviado para o email: examedeordem@fgv.br;
c) Entregues impresso aos Conselheiros Federais de cada Estado;
d) Dirigidos à Douta Comissão Nacional do Exame da Ordem em Brasília.
E o texto INTEGRAL dessa carta merece (até esse momento) ampla divulgação nas redes sociais a fim de alcançar os Examinandos de outras matérias; os ilustres Membros da Comissão Nacional do Exame da Ordem e os Conselheiros Federais da OAB em cada Estado.
Eu mesmo já estou o enviando para Doutos Conselheiros Federais, para a ilustre e respeitável Presidência da Comissão Nacional do Exame da Ordem, e para os colegas de todas as áreas que sofreram e lutaram comigo contra os problemas verificados no X Exame da Ordem, onde movimentamos “o mundo”, nos unindo em prol de objetivos comuns – alguns deles alcançados, a exemplo da repescagem.
FAÇO, AGORA, ENTRE NÓS, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FINAIS:
1ª. Óbvio que o acatamento desses pedidos não trará qualquer prejuízo aos Examinandos que utilizaram o Recurso Ordinário. O que se pretende, como se vê, é apenas ampliar as possibilidades de escolha em proveito dos colegas que utilizaram essas peças.
Aliás, tomei conhecimento de um comentário em um desses grupos (possivelmente de alguém que não foi meu aluno e que certamente não me conhece) que eu não estaria querendo ajudar os alunos que fizeram outras peças porque praticamente todos alunos do meu curso fizeram o RO...
Jamais faria isso! Não é porque somos os maiores e temos a preparação disparadamente mais aprofundada que existe (sem vaidade!) que eu deixaria qualquer pessoa (aluno ou não) sem apoio!
Só quem realmente não me conhece para pensar uma coisa assim. Logo de mim, que me dedico tanto, que torço, sofro, comemoro e vibro com cada um de vocês!
Esse tipo de comentário realmente me machuca, mas é abafado pelo imenso carinho de que sou destinatário de todos os meus amigos (alunos e ex-alunos) que compartilham comigo o ideal da aprovação na OAB e a realização desse sonho!
Aliás, esse IDEAL é “a cara” do Curso Cejus, ao qual me foi dada a honrosa tarefa Coordenar.
E aproveitando o ensejo (como de costume – rsrs) agradeço o imenso carinho de todos nós com o Nosso Cejus!!!
Estamos cada vez mais maiores; cada vez mais fortes! Nossa 1ª Fase (com uma metodologia inovadora e professores renomados do Brasil inteiro) é a mais bombada e alcança a cada dia maiores índices de aprovação (feitos inéditos) presencialmente e em todas as regiões do País (pelos cursos on line).
Muito obrigado pela confiança, pelas indicações e pelo carinho!
2ª. Sei que poucos colegas utilizaram apelação, mandado de segurança coletivo, ação ordinária, ação civil pública ou reclamação.
Se esse foi o seu caso, peço que adapte o modelo acima ou me procure para que eu te mande um outro modelo mais específico para postular a correção de sua peça.
3ª. Mesmo com essa questão da errata sei que a muitos já estão aprovadíssimos e os demais ainda serão, notadamente com o acatamento das razões que vocês exporão, com a correção adequada da prova como um todo (inclusive das questões discursivas – bastantes justas e cujas teses desenvolvemos em sala de aula) e também com a aceitação de outras Peças, a exemplo do Recurso Especial e Extraordinário.
Não poderia de deixar de agradecer a escolha da nossa matéria para a 2ª Fase. A mais goXtosa de todas (rsrs!).
Realmente fomos abalados por esse erro no XII Exame (como já foram os colegas de outras matérias em outros momentos), mas tudo isso vai passar. Somos fortes, sabemos que temos preparo, estamos juntos e temos certeza que dará tudo certo.
Quero que TODOS, indistintamente, contem comigo SEMPRE que precisarem!
Agradeço a vocês por fazerem parte dessa verdadeira Família Cejus e por terem compartilhado comigo momentos mágicos de estudo, crescimento, amor e Fé!
MUITO obrigado! Adoro vocês!
E que o Próprio Cristo os abençoem!
Aras Cejus
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