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DIREITO DO TRABALHO

Seus Direitos no Trabalho


Sempre nos lembramos de cumprir nossos deveres no dia-dia, mas infelizmente uma realidade sólida que ocorre na grande parte das pessoas é desconhecer seus direitos, ou mesmo achar que é difícil o acesso e pior pensar que os direitos são resguardados a alguns e outros não.


A melhor forma de se fazer cumprir seus direitos é a informação. Busque, pergunte, pesquise.
E se chegar à conclusão que seus direitos não estão sendo respeitados, procure a Justiça sim, para garantir o que é seu de fato e de direito.


Em pesquisa encontramos as questões mais comuns do trabalhador em varias situações, veja e confira essa matéria sempre que tiver dúvidas sobre seus direitos no trabalho.

1) É necessário que o patrão assine a carteira de trabalho?
A carteira de trabalho sempre deve ser assinada. Não importa o sistema de trabalho: empreita, contrato por safra, mensalista ou diária. Por lei, o patrão tem que devolver a carteira ao trabalhador, assinada, em um prazo máximo de 48 horas. Não pode, em hipótese alguma, reter a carteira de trabalho. Se o trabalhador tiver filhos de até 14 anos, ele também tem direito ao Salário-Família. Para isso, ele deve entregar ao patrão cópia da Certidão de Nascimento e Carteira de Vacinação do(s) filho(s).


2) Qual o limite de horas de trabalho por dia? Como funciona a hora extra?
A jornada máxima de trabalho é de oito horas por dia. Caso o empregado trabalhe mais do que isso, o patrão deve pagar as horas extras, com acréscimo de no mínimo 50%. Por exemplo: se alguém recebe R$ 40,00 por dia, cada uma das oito horas trabalhadas vale R$ 5,00. Assim, se trabalhar além do expediente normal, deve ganhar pelo menos R$ 7,50 por cada hora trabalhada além do expediente. Nos acordos coletivos, um número maior do que os 50% pode ser combinado entre patrão e empregados. Somente em casos excepcionais a lei admite a prorrogação da jornada diária sem pagamento de hora extra.


3) Quem deve fornecer os instrumentos de trabalho: o patrão ou o empregado?
O patrão. Ele tem a obrigação de fornecer - sem cobrar nada por isso - as ferramentas de trabalho (foice, esmeril) e os equipamentos de proteção individual (máscara, bota, capacete, luvas). Além disso, deve manter esse material em bom estado. Se, durante o exercício da atividade, alguma ferramenta ou equipamento quebrar, o conserto fica a cargo do empregador e o trabalhador não pode ser cobrado por isso.


4) O trabalhador tem direito a uma folga na semana sem desconto do salário?
Todo trabalhador tem direito a descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas. De preferência, esse descanso deve coincidir com o domingo. O repouso semanal remunerado também se estende aos feriados civis e religiosos. Caso o empregado trabalhe nos dias destinados a repouso, ele tem direito a ganhar em dobro o valor do dia trabalhado, salvo quando o empregador determinar outro dia para a folga.


5) Se eu me machucar ou ficar doente no local de trabalho, a empresa tem que ajudar?
Sim. O estabelecimento rural deve estar equipado com material necessário à prestação de primeiros socorros. Se no local existirem dez ou mais trabalhadores, deve haver uma pessoa treinada para essa função. Em caso de doença ou acidente de trabalho, o patrão deve prestar os primeiros socorros e encaminhar o empregado para assistência médica adequada, sem descontar nada do salário do funcionário.
Quando constatada uma doença ocupacional, ou seja, que é decorrente da atividade que o trabalhador exerce - por exemplo, um problema na coluna porque ele carrega muito peso - caberá ao patrão, por meio de um laudo ou atestado médico, emitir a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT). O empregador também deve afastar o trabalhador da exposição ao risco, ou até mesmo do trabalho, dependendo da orientação médica. O patrão também deve encaminhar o trabalhador à Previdência Social. Se a doença for realmente comprovada pelos exames, os primeiros 15 dias de afastamento por conta do problema de saúde serão pagos integralmente pela empresa. A partir do 16º dia, o empregado passa a receber auxílio previdenciário do INSS.


6) Se eu tiver que dormir e comer no meu local de trabalho, o que patrão tem que oferecer?
O trabalhador tem direito garantido a alojamento limpo, seguro, em boas condições (sem goteiras e bem ventilado, entre outras coisas), com água potável e instalações sanitárias. O armazenamento de produtos químicos deve ser feito a mais de 30 metros das habitações, das fontes de água e dos locais onde são conservados alimentos e medicamentos. A lei permite que o empregador desconte até 25% do salário do seu funcionário devido a despesas de alimentação. Entretanto, ela deve ser sadia e farta, e o mais importante: esse desconto deve ser combinado no ato da contratação. Se o patrão se comprometer a fornecer gratuitamente a alimentação, isso deve ser cumprido e a comida, nutritiva e farta.
Quando o empregado trabalha longe de sua residência - em frentes de trabalho, por exemplo - não pode haver diminuição salarial por conta do fornecimento de alimentação. Isso porque seria impossível a realização do trabalho se ela não fosse concedida.
Por lei, não é permitido que o trabalhador seja remunerado através de "vales" aceitos apenas em estabelecimentos da própria empresa. Se houver cantina, os produtos vendidos devem estar em acordo com os preços da região. Devem existir locais apropriados para refeições e, onde houver trabalhadores alojados, também para o preparo de alimentos. Esse local deve ter: boas condições de higiene e conforto; capacidade para atender a todos os trabalhadores; água limpa para higienização; mesas com tampos lisos e laváveis; assentos em número suficiente; água potável; depósitos de lixo, com tampas. Em todo estabelecimento rural deve haver local para conservação de refeições, em boas condições, independentemente do número de trabalhadores.


7) Quem paga o transporte até o local de trabalho: o trabalhador ou o patrão?
O transporte de trabalhadores deve ser garantido gratuitamente pelo patrão. É responsabilidade dele tanto o transporte do local de contratação ao local de trabalho (ida da cidade de origem até a fazenda, por exemplo, com a volta garantida), quanto o transporte diário (caso o alojamento seja distante do local de trabalho).


8) Quando eu recebo o meu dinheiro? É só no final do serviço?
Não. O salário deve ser pago até o quinto dia útil de cada mês. Ninguém pode receber no dia do pagamento menos que um salário mínimo (R$ 350,00), independentemente das condições de contratação. Se ainda não tiver completado um mês de trabalho, o valor pago deve ser proporcional aos dias trabalhados. Assim, se o valor acertado para o mês ficou em R$ 600,00 e a pessoa está trabalhando há 20 dias, ela deve receber R$ 400,00.


9) Trabalho batendo veneno no pasto do patrão. Tenho direito a receber algo a mais porque o trabalho faz mal para a saúde?
Sim. Serviços insalubres, ou seja, que podem causar danos à saúde, justificam pagamento de adicional no salário. São exemplos quem trabalha com agrotóxicos ou certos componentes químicos, ou em laboratório. É importante lembrar que o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime desse pagamento. Atividades perigosas, como por exemplo manuseio permanente de material inflamável ou explosivo, ou transporte de material radioativo, também justificam adiconal. Apesar de corte de cana e derrubada da mata para fazer pasto serem atividades perigosas - o trabalhador pode se machucar -, não está previsto na legislação um adicional para elas.
Se esse adicional (de periculosidade ou insalubridade) não for pago pelo patrão, o empregado deve procurar os respectivos sindicatos e/ou a Delegacia Regional do Trabalho, para conseguir um laudo técnico, provando que a atividade desenvolvida é nociva à saúde. De posse do laudo médico ou técnico, o trabalhador deve, então, fazer uma reclamação na Justiça do Trabalho.


10) Todos têm direito a férias e 13º salário?
Após um ano de serviço, o trabalhador tem direito a um mês de férias remuneradas. Ele deve receber o equivalente a um salário e pelo menos mais um terço. Assim, se o empregado recebe R$ 600,00 de salário, no mês de suas férias ele deverá ganhar R$ 800,00 (R$ 600,00 do salário + R$ 200,00 equivalente a um terço). No final do ano, o trabalhador também recebe o 13º salário. Se estiver há menos de um ano no emprego, o 13º é calculado proporcionalmente ao tempo trabalhado.
O empregado pode converter um terço do período de férias a que tiver direito em dinheiro, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Sendo as férias concedidas fora do período concessivo, ou seja, mais de um ano depois que o empregado já está trabalhando, este terá o valor da remuneração em dobro.


11) Como é que funciona se eu sou demitido? E se eu peço demissão?

O trabalhador deve receber do empregador o aviso de que será demitido com pelo menos 30 dias de antecedência. Caso isso não aconteça, ele tem direito a receber indenização, no valor do salário, no ato da demissão. Da mesma forma, o trabalhador, ao se demitir por vontade própria, deve avisar o empregador com 30 dias de antecedência.


12) Se o funcionário causar algum prejuízo para a empresa, o empregador tem o direito de descontar o valor do salário? Por exemplo, se um roçador de pasto perde uma lima, ele deve pagá-la? Se um vendedor vende uma mercadoria com um preço errado, deve cobrir a diferença? Se há a possibilidade do desconto, como isso deve vir discriminado no contra-cheque?
A legislação trabalhista estipula que o empregador pode descontar o salário do trabalhador em três casos: adiantamento, contribuições previstas em lei, como a previdência, e o que tiver sido firmado em contrato coletivo, que é o acordo feito entre a categoria de trabalhadores e a empresa.
O artigo 462 da CLT autoriza o desconto de danos causados pelo empregado, desde que isso tenha sido estipulado no contrato de trabalho assinado pelo funcionário. Mas é importante saber que todo instrumento de trabalho deve ser fornecido pela empresa e que o desconto deve ser sempre igual ao valor de custo.
Se for comprovado que houve intenção de causar o dano, entretanto, o desconto não precisa estar previsto no contrato. A empresa deve apresentar provas e, se o empregado não aceitá-las, pode levar o caso à Justiça.
Além disso, o contra-cheque ou o vale entregue ao funcionário deve dizer que o desconto se refere àquele dano. Esse é um direito do trabalhador previsto no artigo 464 da CLT.
* Questão respondida por Valdiney Arruda, auditor fiscal do trabalho e diretor do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho.


13) Se, ao me contratar para trabalhar em outro estado, o empregador assinar a minha carteira antes de eu viajar, isso é garantia de que as condições de trabalho serão boas?
A assinatura da carteira de trabalho antes de viajar para outro estado não garante que as condições de trabalho no local de destino serão boas, mas isso já é um contrato de trabalho. Ele dá direito a salário, mesmo no período da viagem, além da obrigação do empregador de depositar o Fundo de Garantia e recolher a Previdência Social.
Só quando o trabalhador chegar ao local de destino é que o vai ser possível saber se as condições de trabalho são boas.
* Questão respondida por Claudio Secchin, auditor fiscal do trabalho.


14) Trabalho no comércio, e gostaria de saber se o patrão pode descontar valores do meu salário caso eu receba, sem ter consciência disso, cheques sem fundos ou cédulas falsas?
Para melhor responder a pergunta, devemos partir de duas premissas:
1a) Os riscos do empreendimento correm, em regra, por conta do empreendedor. É o chamado principio da alteridade ou da assunção dos riscos pelo empregador, consagrado no artigo 2° da CLT;
2a) A regra, inserta no art. 462 da CLT, é a da intangibilidade salarial, segundo a qual o salário, como verba de natureza alimentar que é, não pode sofrer descontos.
Existem, contudo, algumas exceções. No caso específico do cheque sem fundo ou da cédula falsa, o desconto será considerado lícito, caso reunidos os seguintes pressupostos:
a) se houver um instrumento coletivo (acordo ou convenção) prevendo a possibilidade de desconto;
b) se o trabalhador agiu com dolo ou, pelo menos, com culpa (negligência, imprudência ou imperícia). A culpa no recebimento de cheque sem fundo se dá, por exemplo, quando o empregado deixa de observar as recomendações previstas no instrumento coletivo. No da cédula falsa, deverá ser analisado o grau de falsificação. Se ela for perceptível ou grosseira, a culpa será considerada grave, possibilitando o desconto. Se a falsificação for sofisticada, necessitando de um perito para comprová-la, não poderá ser considerada grave, portanto ilícito será o desconto.
* Questão respondida por Natasha Rebello, procuradora do trabalho no Pará


15) Passei em um concurso público, mas no momento da contratação eu estava doente. O Estado é obrigado a esperar a minha recuperação, ou é possível que eu perca a vaga, e outra pessoa seja contratada em meu lugar?
No caso de concursos públicos federais, você terá um prazo de 30 dias para tomar posse, a partir da publicação do ato de provimento, não sendo necessária a apresentação de qualquer justificativa. Dentro desse prazo, caso ainda haja alguma impossibilidade, a posse poderá dar-se através de procuração específica.
Após a posse, o servidor terá 15 dias para entrar em efetivo exercício no cargo. Caso isso não seja possível por motivo de doença, deverá, dentro desse prazo de 15 dias, ingressar com pedido de licença médica.
Para os casos específicos, haverá sempre a via judicial.
Os concursos públicos estaduais, em geral, seguem as regras estabelecidas na legislação federal.
* Questão respondida por Fabíola Souza Araújo, procuradora federal e representante da Advocacia-Geral da União (AGU)


16) Eu gostaria de sacar o meu FGTS para construir uma casa, mas, apesar de eu ser contratado com carteira assinada, minha empresa nunca chegou a depositá-lo. Isso significa que eu não posso receber o FGTS? Há alguma forma de eu exigir meus direitos sem me indispor com a empresa?
Para que o trabalhador possa sacar os valores do FGTs, é necessário que seja
encaminhada uma denúncia no Ministério do Trabalho, na localidade onde está situada a empresa, para que esta seja notificada a fazer os depósitos. Por
força de lei, os auditores fiscais do trabalho têm o dever de guardar em
sigilo o nome do denunciante. Portanto, o nome do trabalhador permanecerá anônimo e ele não terá indisposições com a empresa.
* Questão respondida por Sylvio Barone, auditor fiscal e vice-presidente do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Sinait).


17) Em caso de trabalho em fins de semana, quando é hora extra, quem deve pagar o vale-transporte?
A Lei n° 7.418, de 16.12.85, alterada pela Lei n° 7619, de 30.09.87 instituiu o Vale-Transporte, que consiste na concessão ao empregado, de forma antecipada, de vales para utilização efetiva no seu deslocamento da residência-trabalho e vice-versa.
O Vale-Transporte consiste na concessão ao empregado, de forma antecipada, de vales para utilização efetiva no seu deslocamento da residência-trabalho e vice-versa. Tal benefício é obrigatório para todos os dias de trabalho, para o percurso completo, ainda que o trabalho ocorra em dias feriados e aos domingos.
O empregador não pode utilizar veículos inadequados para tal transporte, sejam próprios ou contratados, em substituição ao Vale-Transporte, assim como não fica isento de conceder o Vale-Transporte se utilizar transporte próprio ou fretado que não cubra todo o percurso casa-trabalho-casa.
O custeio do Vale-Transporte é suportado pelo empregado em até 6% (seis por cento) do seu salário básico, cabendo o restante do custo ao empregador.
O trabalhador, por sua vez, fica impedido de utilizar os vales para outros deslocamentos ou repassar a terceiros.
* Questão respondida por Marinalva Cardoso Dantas, auditora fiscal do trabalho no RN.


18) A empresa pode me obrigar a receber por um certo banco mesmo que eu já tenha uma conta aberta em outro banco?
Sim. A empresa pode abrir uma conta-salário em estabelecimento bancário diferente daquele que o empregado tem conta, e não é obrigada a fazer o pagamento em conta corrente no estabelecimento bancário escolhido pelo empregado.
Porém, a partir de 1º de janeiro de 2007, o trabalhador poderá transferir sua remuneração da conta-salário para outro banco de sua preferência sem pagar impostos ou taxas, conforme medida anunciada pelo governo federal em 6 de agosto de 2006.
Em relação ao pagamento de salários, a legislação diz somente sobre o prazo: dentro do período previsto em lei, o valor do salário ou remuneração deve estar à disposição do trabalhador, ou seja, até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido, ou outro prazo mais favorável em acordo, convenção ou dissídio coletivo (adiantamento quinzenal, dia 05 do mês seguinte, por exemplo).
* Questão respondida por Suêko Cecília Uski, auditora fiscal do trabalho em São Paulo-SP.


19) Sou arquiteta de uma empresa, registrada em carteira. Se eu for enviada para um serviço em outro estado, para passar de um a dois meses no local, há algum acréscimo no meu salário pelo fato de eu estar longe de casa?
Desde que a transferência seja provisória, o empregado tem sim direito à adicional de transferência, correspondente a 25% do salário contratual, (na forma do art. 469, § 3º da CLT- Consolidação das Leis do Trabalho). O fato do empregado exercer um cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional, conforme a Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O pressuposto legal que legitima o recebimento de pagamento adicional é a transferência provisória.
É importante frisar que somente a transferência provisória causada pela necessidade de serviço do empregador (e não em atendimento a interesse do próprio empregado, como casamento, interesse familiar, etc.), gera o direito ao adicional de transferência.
* Questão respondida por Sandro Araújo, procurador do trabalho no Tocantins


20) Qualquer contrato de trabalho tem que incluir férias e décimo terceiro?
Sim. Seja ele por tempo determinado ou não. As férias serão integrais ou proporcionais, conforme o contrato. A previsão está no art. 129 da CLT e na Lei 4.090/62.
* Questão respondida por Denise Lapolla, procuradora do trabalho em São Paulo


21) Como faço para saber se tenho direito ao recebimento do Abono Salarial PIS/PASEP?
Para receber o PIS/PASEP o trabalhador tem que cumprir as seguintes exigências:
- Estar cadastrado no PIS ou PASEP há pelo menos cinco anos.
- Ter trabalhado, no mínimo, 30 dias com carteira assinada no último ano.
- Seu empregador deve ser contribuinte do PIS/PASEP. Para isso, é necessário que ele tenha um CNPJ ou seja uma instituição pública, como uma prefeitura, e nesse caso o funcionário deve ter cargo efetivo.
- Ter recebido, em média, até dois salários mínimos mensais no último ano e no ano anterior.
- Ser cadastrado na Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) do último ano. O empregador é o responsável por colocar o trabalhador nesse cadastro.
Para receber o auxílio, o trabalhador deve ir à uma agência da Caixa Econômica Federal, no caso do PIS, ou ao Banco do Brasil, no caso do PASEP. Caso possua o Cartão do Cidadão e senha cadastrada, o empregado pode sacar o valor em qualquer casa lotérica ou terminal de auto-atendimento da Caixa.
Maiores informações sobre o benefício podem ser obtidas nos postos do Ministério do Trabalho e Emprego, nas agências da Caixa (0800 574 2222) ou no Banco do Brasil (0800 529 5678).
* Questão respondida pela Assessoria de Comunicação do Ministério do Trabalho e Emprego


22) Qual é a diferença entre ter a carteira assinada por uma inscrição de CNPJ e por uma de CEI, para o abono salarial PIS/PASEP?
A diferença é que apenas os trabalhadores que têm carteira de trabalho assinada por empregador com CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) têm direito ao recebimento do abono salarial do PIS (Programa de Integração Social) ou do PASEP (Programa de Formação de Patrimônio do Servidor Público). Os registrados pelo CEI (Cadastro Específico do INSS, em que o empregador é pessoa física) não têm direito a esse benefício, pois os seus empregadores não são contribuintes desses dois Programas.
Entre os trabalhadores registrados por CNPJ, o PIS/PASEP é garantido aos que estejam cadastrados há pelos menos cinco anos em um dos dois Programas, tenham exercido atividade remunerada por, pelo menos, trinta dias no ano anterior (já que o benefício anual é calculado a partir do ano anterior) e que tenham recebido, em média, até dois salários mínimos de remuneração mensal no período trabalhado (segundo art. 239, § 3º, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 9º da Lei 7.998/90).
O PIS é pago à Caixa Econômica e se refere a empregados que trabalham conforme a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), enquanto o PASEP é pago ao Banco do Brasil e quem recebe são os servidores públicos.

A contribuição para o PIS/PASEP é feita mensalmente pelos empregadores com CNPJ. Compõem essa categoria: pessoas jurídicas de direito privado (fundações particulares, associações, sociedade civis e comerciais), as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda (empresas individuais), entidades sem fins lucrativos, definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e pessoas jurídicas de direito público interno (União, estados, municípios, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e de economia mista), as quais estão abrangidas pelas Instruções Normativas RFB n.º 5681/2005, de 08 de janeiro de 2005 e pelo decreto 3.000, de 26 de março de 1999, em seu art. 160 (tudo isso conforme definido na Lei 9.715, de 25 de novembro de 1998, em seu art. 2º).

23) Vou casar em breve. Quanto tempo posso ter de licença? Existem outros direitos trabalhistas para pessoas que casam? Qual é a lei que define isso?

O casamento nos termos da legislação civil, ou seja, em cartório, a pessoa empregada, tem direito a três dias consecutivos de afastamento, sem desconto no salário, conforme o art. 473 da CLT.
O tempo de licença deve ser em dias de trabalho normal. Por exemplo, se o casamento ocorre na sexta-feira e o empregado não trabalha no sábado e nem no domingo, deve contar os três dias de expediente: sexta, segunda e terça-feira.
Além deste direito, a legislação veda a discriminação da mulher porque ela casou (art. 391, parágrafo único, da CLT) e autoriza a falta de dois dias no trabalho na hipótese de morte do cônjuge (se a pessoa é professora, a licença é de nove dias).
Outros direitos, como licença maternidade e paternidade, surgem, via de regra geral, em razão do casamento, mas não são exclusivos daquelas pessoas que casam, sendo assegurados aos que estão em união estável ou mesmo solteiros.
* Questão respondida por José Luciano Leonel de Carvalho, auditor fiscal do trabalho do Tocantins


24) O funcionário público pode ter menos direitos do que quem é contratado pela CLT? Pode ficar sem 13º, por exemplo?

Não. A Constituição trata de forma diversa os empregados e os servidores públicos não regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). No entanto, o art. 39, parágrafo 3°, da Constituição, assegura para os servidores públicos alguns direitos previstos na própria Constituição para os empregados CLT, como garantia de salário mínimo, 13°, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, salário-família, horas extras, descanso semanal, férias anuais, licença-maternidade e licença-paternidade, proteção da mulher no mercado de trabalho, redução dos riscos de trabalho e proibição de discriminação salarial.
Estes benefícios não podem ser revistos, por representarem direitos fundamentais dos trabalhadores. Assim, o legislador pode mudar essas leis, mas não pode suprimir esses direitos.

* Questão respondida por José Luciano Leonel de Carvalho, auditor fiscal do trabalho do Tocantins


25) Existe algum cargo para o qual não vale hora extra, como cargos de confiança ou de gerência? Nesses casos, também não tem cartão de ponto?
Sim, há dois únicos cargos de jornada não controlada, que não têm direito ao pagamento de horas adicionais: o cargo de gerência, que é um tipo específico de cargo de confiança, e trabalhadores que exercem atividade externa, o que torna incompatível a fixação de horário de trabalho. No caso do gerente, para não ter direito ao pagamento de horas extraordinárias, é necessário que ele tenha poderes de gestão e que sua remuneração tenha um acréscimo salarial superior a 40% do cargo efetivo. São equiparados aos gerentes os chefes de departamento ou de filial. Como a posição hierárquica desses executivos é muito elevada na estrutura da empresa, eles não são submetidos a controle de horário de trabalho.

A falta de controle de jornada dispensa, por conseqüência, o cartão de ponto, ou qualquer outro registro de horário de trabalho - o que torna impossível o cálculo e o pagamento de horas extraordinárias.
* Questão respondida por Marinalva Cardoso Dantas, auditora fiscal do trabalho no Rio Grande do Norte

26) Sou jornalista, e tenho um contrato para trabalhar por sete horas diárias. Minha jornada de trabalho, porém, costuma ser de nove ou dez horas, sendo que eu trabalho também em pelo menos um fim de semana por mês. A empresa não me paga hora extra e não há banco de horas. Isso está correto? O que eu devo fazer?
O jornalista tem uma jornada diária estipulada em 5 horas, todavia, pode celebrar acordo estabelecendo uma jornada de no máximo 7 horas diárias, fazendo constar no acordo o valor das duas horas excedentes, que devem ter o adicional de hora extra, com no mínimo 50% sobre o valor da hora normal. Se não há banco de horas para compensar o excesso de jornada, há que serem pagas as horas extraordinárias.
O banco de horas permite que a compensação de horas suplementares seja efetuada no prazo de um ano, não ensejando pagamento de adicional se forem compensadas com folgas, no período mencionado.
No entanto, se o jornalista exercer as funções de Redator-Chefe, secretário, subsecretário, chefe ou subchefe de revisão, chefe de oficina de ilustração e de portaria e se exercer unicamente serviços externos, esses dispositivos não lhes são aplicáveis. Pode ser solicitada uma fiscalização à DRT do estado, que incluirá na sua programação de atendimento às demandas.
* Questão respondida por Marinalva Cardoso Dantas, auditora fiscal do trabalho no Rio Grande do Norte


27) Servidor público tem direito ao recebimento do Vale-Transporte?
O Vale-Transporte (lei nº 7.418/85) não contempla o servidor público estatutário, já que os direitos destes servidores são definidos nas leis dos braços da Federação (União, Estados e Municípios). Os servidores da União, por exemplo, recebem o chamado Auxílio-Transporte (instituído pela Medida Provisória nº 2.165-36, 2001).
Os empregados públicos, se são regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), têm direito ao recebimento do Vale-Transporte. Porém, Vale-Transporte e Auxílio-Transporte não são podem ser acumulados. Assim, se o Município ou Estado, a exemplo do que fez a União, instituir Auxílio-Transporte para os seus servidores públicos de forma genérica (estatutários e celetistas), estará desobrigado de pagar o Vale-Transporte aos empregados CLT, isto, é claro, se não trouxer prejuízos a estes empregados públicos.
* Questão respondida por José Manoel Machado, procurador do trabalho no Mato Grosso


28) Todo trabalhador tem direito a receber cesta básica ou existe exceção?
O direito a receber cesta básica não está previsto na lei, mas é força do costume criado pelas categorias profissionais, que inserem tal direito nas convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho. Não é raro que também os processos coletivos julgados na Justiça do Trabalho acatem o pedido feito pelas entidades sindicais para inclusão do direito de cesta básica aos empregados de determinada categoria.
O direito de cada empregado à cesta básica deve ser examinado caso a caso, isto é, se existe convenção ou acordo coletivo prevendo o benefício o empregado terá direito, não podendo haver discriminação.
*Questão respondida por Eduardo Luís Amgarten, procurador do trabalho do Mato Grosso


29) Por que o empregador desconta 6% em vales-transporte para o funcionário? Como é feito esse cálculo?
O vale-transporte é uma utilidade que o empregador deve fornecer ao empregado para que este consiga ir de sua casa ao trabalho e vice-versa. A Lei n. 7418/85 estabelece que o empregador arcará com os gastos do deslocamento do trabalhador que excederem a 6% de seu salário básico, isto é, sem quaisquer adicionais ou vantagens. Assim, se o empregado recebe um salário-mínimo (R$ 350,00) e sua despesa com vale transporte for de R$ 80,00 mensais, serão descontados de seu salário R$ 21,00 e seu empregador arcará com o restante (R$ 59,00).
*Questão respondida por Carolina Pereira Mercante, procuradora do trabalho do Mato Grosso

30) Existe um limite para horas extras? Isso varia conforme a profissão?
Sim. Há uma jornada de trabalho padrão estabelecida por critérios de higiene e saúde (física e mental), para o trabalho em geral. Assim, a jornada padrão é de 8 horas diárias e 44 horas semanais e 220 horas mensais. O limite diário pode ser acrescido de no máximo duas horas extraordinárias, gerando o pagamento do adicional de Hora Extra, salvo se houver compensação desse excesso em outro dia. O limite padrão, portanto, para a jornada diária, são dez horas.
Há profissões que fogem a esse padrão, previstas em normas jurídicas especiais, podendo extrapolar as 8 horas ou ser ter uma jornada inferior a esse limite.
Há categorias específicas cujas jornadas são superiores às 8 horas diárias, como por exemplo, os aeronautas, os que trabalham no setor petroleiro, eletricitários, dentre outros.
Da mesma forma, em face das peculiaridades da função, há jornadas diárias de 7 horas, de 6 horas (bancários, por exemplo) e de 5 horas, como os jornalistas profissionais.
* Questão respondida por Marinalva Cardoso Dantas, auditora fiscal do trabalho no Rio Grande do Norte


31) Se um motorista ou funcionário que utiliza o carro da empresa recebe uma multa de trânsito quando estiver trabalhando, ela pode ser descontada do seu salário? Outros prejuízos que o carro sofra também podem ser descontados?
Sim. A empresa pode descontar do trabalhador a multa ou prejuízos no veículo, desde que haja cláusula no contrato de trabalho. Assim, quando o trabalhador assina o contrato com a empresa, ele já está ciente de que a multa causada por ele, como por exemplo de excesso de velocidade, estacionar em local proibido ou uma avaria do veículo, poderá ser descontada do seu salário. Deve-se verificar também se há cláusula em Convenção Coletiva da Categoria e para isso o trabalhador deve saber qual o sindicato que ele pertence, se é dos motoristas de ônibus urbano, interestadual, de carga pesada, etc.
* Questão respondida por Suêko Cecília Uski, auditora fiscal do trabalho em São Paulo-SP


32) Qual é o máximo de tempo de experiência que uma empresa pode fazer?
De acordo com o art. 445, parágrafo único, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
* Questão respondida por Gustavo Filipe Garcia, procurador do trabalho em Campinas (SP)


33) Quais são os descontos que podem ser feitos no 13º salário? Vale-transporte e alimentação, por exemplo, podem ser descontados?
Não. Os únicos descontos que podem ser feitos são os referentes ao imposto de renda e à previdência social. Vale-transporte e alimentação já são descontados no salário mensal. Descontá-los do décimo terceiro seria indevido, já que estas rubricas correspondem ao auxílio prestado ao empregado para que se alimente e pague suas passagens no mês da prestação do serviço.
* Questão respondida por Klinger Moreira, auditor fiscal do trabalho


34) Se algum parente meu ficar gravemente doente e eu precisar acompanhá-lo no hospital, posso apresentar um atestado médico no meu trabalho? Mesmo assim, o meu salário pode ser descontado?
De regra o atestado médico é um recurso de caráter pessoal para justificar a falta do empregado que não compareceu ao trabalho em virtude de ter sido acometido por doença. Em face disso, não serve para justificar ausência motivada por doença de pessoas estranhas à relação de emprego (entre empregado e patrão), ainda que seja de parentes próximos.
Por esta razão, ainda que se apresente o atestado, a empresa pode efetuar o desconto nos dias de ausência.
Essa regra também comporta exceção nos casos em que haja um acordo ou convenção coletiva da categoria profissional.
* Questão respondida por Klinger Moreira, auditor fiscal do trabalho


35) Como saber se meu patrão está depositando corretamente o FGTS? O que devo fazer se descobrir que ele não paga?
Todos os empregadores estão obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador (por exemplo: salário-base, 13º salário, horas extras, gorjetas, adicionais de insalubridade, periculosidade e do trabalho noturno). Nos contratos de aprendizagem e nos firmados por prazo determinado (segundo a Lei n.º 9.601/98) a alíquota é reduzida para 2% (dois por cento). A conta vinculada é mantida e controlada pela Caixa Econômica Federal (CEF), cabendo a esta a emissão regular dos correspondentes extratos individuais. O trabalhador pode receber o extrato de seu FGTS em sua casa a cada dois meses. Caso não estiver recebendo, deverá informar seu endereço completo em uma agência da CEF ou pelo site www.caixa.gov.br. Por outro lado, o empregador está obrigado a comunicar mensalmente ao trabalhador os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhe todas as informações sobre sua conta vinculada recebidas da CEF, sob pena de multa em favor do próprio trabalhador prejudicado. A verificação do cumprimento do depósito compete ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), devendo este notificar os empregadores para efetuarem e comprovarem os referidos depósitos.
Se o empregador não depositar mensalmente o percentual devido, omitir informações sobre a conta vinculada do trabalhador ou deixar de contar uma parte da remuneração na hora de calcular os depósitos do FGTS, estará sujeito à multa legal. Portanto, se o trabalhador tiver alguma dúvida nesse sentido, deverá se dirigir a uma agência do MTE para as providências cabíveis, de posse dos dados mensais de sua conta vinculada. Por fim, se o problema não for resolvido, o próprio trabalhador - ou seus dependentes e sucessores, ou ainda o sindicato a que estiver vinculado - pode acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para obrigá-la a efetuar o depósito das importâncias devidas.
* Questão respondida por José Heraldo de Sousa, procurador do trabalho no Piauí


36) O tempo de experiência, antes de o empregador assinar a carteira de trabalho, é contado no momento de calcular as férias e o décimo terceiro?
Na legislação trabalhista, o tempo de experiência também deve ser anotado pelo empregador na carteira de trabalho, por meio de contrato de experiência, (conforme art. 443, § 2º, "c", da Consolidação das Leis do Trabalho, c/c art. 29 da CLT). Assim, é ilegal o mencionado "tempo de experiência antes de o empregador assinar a carteira de trabalho". Portanto, este "tempo de experiência", que de todo modo já deveria ter sido anotado na carteira de trabalho, de acordo com a lei, obviamente, deve ser contado no momento de calcular férias e décimo terceiro.
* Questão respondida por Gustavo Filipe Garcia, procurador do trabalho em Campinas (SP)


37) Quem faz o piso salarial? é o sindicato da categoria ou é o governo? Como isso é fiscalizado?

O piso salarial não é estabelecido pelo governo, mas sim em comum acordo pelo Sindicato Profissional de uma categoria e pelo respectivo Sindicato Patronal. Nesse caso, ele estará expresso na Convenção Coletiva da Categoria. O piso também pode ser estabelecido por meio de Acordo Coletivo entre uma empresa e o Sindicato Profissional ou por meio de uma Sentença Normativa, proferida pela Justiça do Trabalho.

A fiscalização é responsabilidade do Ministério do Trabalho por meio de seus auditores fiscais. Nada impede, contudo, que um empregado que receba salário abaixo do piso entre com uma ação perante a Justiça do Trabalho.
* Questão respondida por Fernando Mesquita, auditor fiscal do trabalho em São Paulo-SP


38) Trabalho na cidade em que moro. Se eu for transferido para uma outra cidade permanentemente, tenho direito a um aumento de salário?

Não. O aumento, no valor de 25%, somente é devido no caso de transferência provisória, quando esta acarretar a mudança do domicílio. No entanto a transferência, salvo algumas exceções previstas na CLT, deve contar com a anuência do empregado.
* Questão respondida por Fernando Mesquita, auditor fiscal do trabalho em São Paulo-SP


39) Trabalho oito horas por dia para a prefeitura em uma escola rural. Para ir e voltar à escola, gasto duas horas. Esse tempo de transporte pode ser contado como hora trabalhada?
O tempo de transporte não é contado como hora trabalhada, pois a pessoa é funcionária da prefeitura e não trabalhadora rural. Se fosse trabalhadora rural, o tempo de deslocamento contaria como tempo de serviço.
* Questão respondida por Suêko Cecília Uski, auditora fiscal do trabalho em São Paulo-SP


40) Eu posso ser contratado ganhando menos do que indica o piso salarial da função que exerço?
Nenhum empregado pode receber menos que o piso salarial da categoria previsto para uma determinada função. O piso salarial é obrigatório e não indicativo.
* Questão respondida por Fernando Mesquita, auditor fiscal do trabalho em São Paulo-SP


41) Eu posso ser obrigada a trabalhar no dia 25 de dezembro, já que se trata do feriado de Natal? E em outros feriados nacionais?
A legislação veda o trabalho nos dias de feriado, de forma que o empregado não está forçado a trabalhar nestes dias. Mas esta regra não é absoluta. Em primeiro lugar porque existem empresas que, por causa do processo industrial, não podem interromper sua atividades e, portanto, seus empregados estão sujeitos a trabalharem até mesmo nos dias de feriado.
Há, também, situações contempladas na legislação para algumas atividades comerciais e de prestação de serviços essenciais, cujo funcionamento em dias de feriado são autorizados pela Lei, como por exemplo os hospitais.
Por fim, em face do movimento pela flexibilização das leis trabalhistas, o trabalho em dias de feriado pode ocorrer se autorizado em Acordos e Convenções Coletivas.
* Questão respondida por Klinger Moreira, auditor fiscal do trabalho


43) Se eu trabalho em uma empresa privada e passo a trabalhar para um órgão público, posso sacar o FGTS porque se encerra a contribuição, já que o órgão público não paga FGTS?
Caro trabalhador, há regimes de trabalho no setor público regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com carteira de trabalho anotada. Se esse for o caso, a obrigação do depósito de FGTS continua, mesmo que o empregador seja pessoa jurídica de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Todavia, se você pediu demissão de uma empresa privada e for servidor público civil ou militar submetido a regime jurídico próprio (administrativo/estatutário), ou seja, não é regido pela CLT, não há obrigação legal do ente público em recolher mensalmente o FGTS. Assim, você poderá sacar os valores depositados do FGTS somente após três anos. A conta vinculada de um trabalhador no FGTS poderá ser movimentada quando o mesmo permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS.
* Questão respondida por José Heraldo de Sousa, procurador do trabalho no Piauí


44) Se eu precisar sair do trabalho por algumas horas para tirar um documento, como carteira de motorista, ou preparar os documentos do meu casamento no cartório, a empresa tem o direito de me descontar essas horas?
Em princípio, sim. A lei não permite que o empregado se ausente do serviço sem a autorização do empregador. A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) elenca algumas hipóteses onde o empregado tem direito de se ausentar do serviço por algum tempo. Lá estão contempladas as hipóteses do casamento, morte de parente ascende ou descendente, vestibular, doação de sangue, serviço militar, entre outras (conforme art. 473). Contudo, não há previsão para os fatos referidos na pergunta. Nada impede que você converse com seu patrão e tente ajustar com ele alguma forma de compensar esse tempo que você vai gastar nas atividades do seu intere


Fonte: www.reporterbrasil.com.br






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PAD 2

Questões fundamentais de defesa do acusado em sindicância ou processo administrativo disciplinar no regime da Lei 8.112/90

Antonio Carlos Alencar Carvalho
Procurador do Distrito Federal, Procurador-Chefe da Procuradoria de Pessoal da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, pós-graduando em Direito Público e Advocacia Pública pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, ex-servidor da Justiça Federal/DF.

Os servidores públicos investidos em cargo efetivo ou em comissão sujeitam-se a um conjunto de regras de conduta no exercício da função pública, as quais são constituídas de deveres e proibições legalmente capitulados, que formam um regime disciplinar, destinado à preservação dos parâmetros de conduta funcional, cujo descumprimento confere à Administração Pública o exercício do poder-dever de punir os transgressores com as penalidades previstas em lei: advertência, suspensão, multa, destituição de cargo ou de função em comissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e demissão (arts. 127, I a VI, e 130, § 2º, Lei 8.112/90).

A infração disciplinar constitui exatamente o comportamento irregular do servidor público, atentatório da disciplina no exercício da função pública.

O poder disciplinar estatal, todavia, não mais pode ser exercitado sumariamente (o instituto da verdade sabida não foi recepcionado pelo disposto no inciso LV do art. 5º da Carta de 1988), mas sempre com o respeito ao devido e prévio processo legal, com a instauração de sindicância punitiva (para aplicação de penalidades de advertência ou até 30 dias de suspensão: art. 145, II, Lei 8.112/90) ou processo administrativo disciplinar, para aplicação de penas de suspensão de mais de 30 dias e demais sanções não comportadas na sede do procedimento sindicante (art. 146, L. 8.112/90).

Cumpre, em face disso, apresentar algumas questões fundamentais de defesa na sindicância punitiva ou no processo administrativo disciplinar, sob o ponto de vista do controle da consentânea validade formal.

1) Prescrição da pretensão punitiva antes da abertura do procedimento sindicante ou do processo administrativo disciplinar.

Primeira questão a ser observada é se a instauração do processo administrativo disciplinar ou da sindicância apenadora, na data de publicação da portaria ou decreto pertinente, não se verificou após já estar prescrito o direito de o Estado punir a infração administrativa. Se adrede decorridos mais de cinco anos do conhecimento da irregularidade pelo órgão administrativo competente, descabe a abertura de feito sancionador, por força do óbice prescricional.

Se o fato apurado se enquadra em falta estritamente disciplinar, passível de penas de suspensão ou advertência, o lapso temporal entre o conhecimento do fato pela Administração Pública e a instauração do feito punitivo reduz-se e não poderá ser superior a 2 anos e 180 dias, respectivamente (art. 145, II e III e § 1º, L. 8.112/90).

Em se tratando de comportamento enquadrado como crime contra a Administração Pública (arts. 312 a 326, Código Penal - CP e legislação extravagante, como Lei 6.766/79), os marcos cronológicos prescricionais serão os definidos no Estatuto Criminal (art. 142, § 2º, L. 8.112/90, e art. 109, CP) - observadas algumas condições pela jurisprudência (vide nota 15). Uma vez decorrido o intervalo temporal máximo, estará prescrita a pretensão punitiva e findo o direito estatal de a transgressão funcional render apuração e punição contra o servidor público.

Destaque-se que a mera abertura de sindicância puramente investigativa, em cujo fim não se aplica punição ao servidor investigado, não interrompe o fluxo do prazo prescricional, efeito somente alcançado em caso de sindicância-processo, de natureza apenadora, na esteira da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça .





2) Impedimento e suspeição dos membros do colegiado sindicante ou processante.



A sindicância e o processo administrativo disciplinar deverão ser processados somente por comissão (art. 149, § 2º, L. 8.112/90), integrada por três servidores estáveis, cujo presidente, pelo menos, deverá ostentar nível hierárquico ou grau de escolaridade igual ou superior ao do acusado.

Os componentes do conselho processante devem ser imparciais, insuspeitos e desimpedidos. Lamentavelmente, a praxe administrativa e os precedentes de controle jurisdicional de legalidade do processo administrativo disciplinar revelam que não é raro o manejo dessa espécie de feito punitivo pela Administração Pública sem justa causa, à míngua do efetivo cometimento de falta funcional pelo servidor acusado, senão como exercício desvirtuado da finalidade pública própria do instituto, com o propósito de satisfação do ânimo de vindita ou abuso de poder por parte das autoridades administrativas hierarquicamente superiores ou por integrantes de comissões contra infelizes subordinados ou colegas perseguidos.

Por isso que o ordenamento jurídico federal se preocupou em regular as hipóteses de suspeição e impedimento no processo administrativo disciplinar. Dar-se-á a suspeição dos membros de colegiados processantes ou sindicantes: se forem inimigos ou amigos íntimos do acusado, ou dos respectivos cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau (art. 20, Lei Geral de Processo Administrativo da União: Lei Federal 9.784/99).

O impedimento ocorrerá se os servidores que formam o conselho disciplinar: a) tiverem interesse no assunto que deflagrou o feito apenador; b) estiverem litigando judicial ou administrativamente com o processado; c) tiverem sido os autores da denúncia da irregularidade (representantes), ou tiverem elaborado perícia na fase de sindicância ou processual sobre a matéria dos autos, além de terem sido ouvidos como testemunhas no feito sindicante ou no processo disciplinar realizado por anterior comissão; d) forem parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro do servidor acusado (art. 149, § 2º, L. 8.112/90, c.c. arts. 18 a 20 e 69, da Lei Federal 9.784/99).

Os servidores que, em sindicância investigativa prévia, concluíram pelo cometimento de infração disciplinar pelo servidor investigado não podem ser novamente designados para atuar no processo administrativo disciplinar, porquanto já formaram convencimento pela culpabilidade do acusado, de forma que não mais atendem os pressupostos de isenção e imparcialidade (art. 150, caput, Lei 8.112/90), entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais da 1ª Região (AG 2005.01.00.064319-5/DF, 2ª Turma, julgamento em 17/05/2006) e da 4ª Região (REO 12072, Processo: 200004010650490/PR, 4ª Turma, decisão de 17/10/2000).

Pela mesma razão, os integrantes do conselho processante que elaboraram, previamente, indiciação e relatório pela punição do processado não podem ser renomeados para coleta de provas adicionais, no caso de a autoridade julgadora converter o julgamento em diligência, com a necessária designação de novo trio instrutor, haja vista que a tendência seria de antecipada manutenção da opinião já declinada conclusivamente acerca da responsabilidade do indiciado pelos componentes do colegiado anteriormente indicado, os quais, ao subscreverem essas peças acusatórias, formaram peremptoriamente seu convencimento sobre a culpabilidade do servidor.

Não poderiam, depois disso, agir com absoluta independência e liberdade para, com a reabertura da fase instrutória, reapreciar os novos elementos probatórios colhidos à luz dos já existentes e redigir nova peça de indiciação e relatório pela eventual absolvição, porque, para isso, teriam que contrariar dezenas ou até centenas de laudas que subscreverem e motivaram, com rigor, contra o acusado, sem falar na hipótese comum de, nessa hora, já haver um natural desgaste entre o colegiado instrutor e o funcionário, decorrente dos atritos advindos de destemperos e até agressões verbais nas razões defensórias escritas apresentadas contra a peça indiciatória lavrada, o que pode levar a comissão a considerar a punição do indiciado uma “questão de honra” e um objetivo que guiará os motivos e fundamentos expressos nas peças oficiais submetidas à autoridade julgadora, o que decerto prejudica o ideal de sobriedade e isenção administrativas.





2.2. Requisitos das autoridades instauradora e julgadora.



As mesmas hipóteses preditas supra se aplicam à autoridade que determina a abertura do feito ou que o julga, também dos agentes públicos que emitem parecer nos autos. São nulos os atos praticados por agentes públicos suspeitos ou impedidos, o que pode acarretar a nulidade de eventual punição aplicada.



3) Garantias do acusado que devem ser respeitadas pela comissão de processo administrativo disciplinar na instalação e instrução processual



Como reflexo das garantias do contraditório e de ampla defesa (art. 5º, LV, Constituição Federal de 1988), o servidor tem o direito de ser citado para que tome ciência dos fatos objeto do processo administrativo disciplinar, de obter cópias dos documentos que compõem os autos, bem como do teor da sindicância investigativa, se previamente instalada, prerrogativas asseguradas em lei (art. 3º, II, L. 9.784/99).

Conquanto vigore orientação jurisprudencial no sentido de que a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar não deve expor os fatos objeto de censura e que deflagraram a abertura do feito punitivo, mas somente quando elaborada a indiciação, afigura-se possivelmente prejudicado o efetivo exercício do direito de ampla defesa e contraditório ao longo da instrução processual, já que o acusado não tem precisa e pormenorizada ciência, em muitos casos, sobre as causas da instauração do processo apenador, modo pelo qual também não terá plenas condições de averiguar quais meios probatórios são úteis ou pertinentes para repelir a pretensão acusatória oficial.

Ora, se o processo disciplinar é instituído para o oferecimento de acusação de fato certo, cuja autoria e materialidade já estão definidas (do contrário deveria ser aberta sindicância para apuração pertinente), não se compreende o porquê de a Administração não expor os elementos fáticos constitutivos da falta disciplinar imputada.

Não se admite que o feito se torne em um instrumento de devassa e perseguição da vida funcional inteira do acusado, uma “carta branca” para encontrar algo que deponha contra o servidor e justifique uma punição qualquer. A instauração do processo sancionador administrativo não pode ser um pretexto para punir de alguma forma, mediante acusações montadas artificiosamente, determinado funcionário antipatizado, nem como meio de dificultar a defesa pela sonegação de informações e teses acusatórias. Não se trata de procedimento inquisitorial, mas de processo contraditorial, em que vigoram os mandamentos da lealdade e da boa-fé processual (art. 4º, II, L. 9.784/99), dos quais deriva a exigência de verídica e clara exposição do pensamento da acusação e da defesa.





3.1. Direito de requerer a produção de provas e formalidades



O acusado pode requerer a produção de provas (art. 156, caput, L. 8.112/90; art. 38, caput, L. 9.784/99) e se lhe franqueia estar presente nas reuniões da comissão processante ou ser cientificado das deliberações ali adotadas. Não se pode tolerar mais as reuniões “a portas fechadas”, secretas, do colegiado instrutor, às quais se tolhe o acesso do acusado ou seu advogado. Vigora o princípio da publicidade na Administração Pública, devendo o sigilo processual ser oposto perante terceiros até o julgamento, mas não diante do servidor processado ou seu defensor.

O acusado tem o direito de nomear advogado como seu procurador e defensor no feito (art. 3º, IV, L. 9.784/99), providência fundamental na sede do processo administrativo sancionador, haja vista que amiúde o servidor público, deixando de atribuir a gravidade e importância do feito punitivo, sem dispor da indispensável formação jurídica, assume o ônus de patrocinar sua própria defesa (quando não deixa o feito correr à sua revelia) e é surpreendido com a publicação da penalidade disciplinar, não raramente sua demissão ou a cassação de sua aposentadoria.

Além do direito de propor a colheita de prova testemunhal, o processado deve ser notificado, com pelo menos três dias úteis de antecedência (art. 26, § 2º, Lei Federal 9.784/99), para comparecer às audiências de inquirição de testemunhas, porquanto o colegiado oficial deve proporcionar certo tempo para preparação da defesa no ato processual, e não prejudicar a atividade defensória mediante manobras de súbita intimação para a prática de atos processuais.

Faculta-se ao acusado ou a seu defensor contraditar os depoentes suspeitos e apontar-lhes a falta de isenção para prestar depoimento como testemunhas compromissadas, lançando, em ata, as razões pertinentes.

É prerrogativa da defesa reinquirir as testemunhas após as perguntas da comissão. O indeferimento desmotivado de questões, quando acarretar prejuízo para o acusado, poderá implicar a nulidade relativa do ato processual e da eventual sanção imposta ao fim do processo disciplinar, se embasada no meio probatório viciado.



3.2. Direito de fiscalizar as provas colhidas pela comissão oficial



O acusado pode formular protestos e exigir a transcrição em ata de questões indeferidas pelo presidente do colegiado disciplinar e deve fiscalizar a reprodução das respostas das testemunhas na ata de audiência, porquanto os registros devem corresponder à fidedigna expressão do depoimento, na forma capitulada no Código de Processo Penal (art. 215), subsidiariamente aplicável ao processo administrativo disciplinar (entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos, do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - APC 3331294/DF, DJU de 20-9-1995, p. 13.381- e Tribunal de Contas da União: decisão 358/98).

Não se pode admitir a praxe de o presidente do conselho instrutor proceder a um longo questionário informal da testemunha e somente depois escolher o que achar mais conveniente para fazer constar da ata de audiência, às vezes só no que pertinente às teses acusatórias, o que viola o princípio do devido processo legal e de imparcialidade e impessoalidade das atividades administrativas.

O funcionário processado e seu advogado podem reclamar e se recusar a assinar ata de audiência, cujas transcrições dos depoimentos se encontrem em manifesto desacordo com a realidade, formulando petição de protesto nesse sentido o mais rapidamente possível (art. 7º, XI, Lei 8.906/94), ou até mesmo, em último caso, retirarem-se da sala de audiência nessas situações, diante da insistência do conselho disciplinar em violar o dever legal de fidedignidade na reprodução das oitivas, sob pena de a assinatura consumar a ilegalidade, pois, diante da autoridade julgadora ou das instâncias superiores da Administração Pública, ou mesmo em sede de controle jurisdicional, prevalecerá o termo subscrito pelo colegiado, pela testemunha e pela defesa.

Nada obsta que a defesa ainda promova representação à autoridade superior competente em caso desse tipo de comportamento ilegal e imoral dos membros da comissão processante.

O processado detém a prerrogativa de acompanhar diligências, inspeções, de conhecer o conteúdo de documentos colacionados aos autos pelo trio disciplinar, formular quesitos para perícia e falar do laudo pericial, impugnando respostas fundamentadamente (art. 156, caput, L. 8.112/90; art. 38, caput, L. 9.784/99), propor acareações, requerer a exibição de documentos, dentre outros meios instrutórios.

Consigne-se que o reconhecimento pessoal do acusado não pode ser realizado, como sói verificar-se na praxe de alguns órgãos administrativos, na audiência de testemunhas (perguntando-se ao depoente se reconhece o servidor porventura presente durante a inquirição como o autor da infração administrativa apurada), mas seguir os procedimentos subsidiariamente aplicáveis do Código de Processo Penal, com a colocação de pessoas assemelhadas para visualização do particular ou vítima que realizará o reconhecimento, cabendo reclamação oral ou por escrito, mediante consignação na ata de audiência.



3.3. Privilégio contra a auto-incriminação



Também é prerrogativa constitucional do funcionário (privilégio contra a auto-incriminação), quando do interrogatório (que deve ser realizado somente no fim da coleta das demais provas), deixar de responder a perguntas incriminadoras ou que possam acarretar-lhe prejuízo próprio ou à sua família, além de que o direito positivo assegura que o silêncio do acusado não poderá ser interpretado em seu desfavor, nem caracterizar confissão (art. 186, caput e parágrafo único, Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003).







3.4. Interrogatório no término da instrução



Se o acusado tiver sido ouvido na fase de sindicância ou no início do processo administrativo disciplinar, é seu direito ser interrogado novamente ao fim da instrução, sob pena de cerceamento de defesa, segundo tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (1).

Corrobora Léo da Silva Alves (Processo disciplinar passo a passo, Brasília Jurídica, 2ª ed., 2004, p. 185):



“Se o interrogatório fosse no início da instrução, ficaria prejudicada a sua manifestação, uma vez que não poderia questionar ou impugnar as provas futuras” (...) no interrogatório, é possível que o acusado consiga dirimir todas as dúvidas. Os fatos podem restar esclarecidos ao seu favor. Se a dispensa decorreu da negligência da autoridade processante, o processo está mortalmente ferido.” (2) (3)



Ajunte-se que a ausência de interrogatório é inaceitável acinte ao devido processo legal e à garantia de ampla defesa e contraditório, implicante da nulidade processual. Trata-se de ato processual em que o acusado pode, conhecendo o inteiro teor das provas colhidas pelo colegiado oficial, apresentar suas justificativas e razões defensórias orais pessoalmente ao colegiado instrutor, sendo, outrossim, o momento em que a comissão deve expor seus pontos-de-vista sobre os fatos apurados e externar eventuais conclusões censuradoras decorrentes do acervo probatório reunido, dando a conhecer ao servidor no que fundamenta o juízo acusatório, a fim de que possa haver a resposta e esclarecimento pelo funcionário. Não se pode admitir a deslealdade do conselho disciplinar de calar logo no ordinariamente último ato de instrução (salvo se deferido pleito fundado no art. 161, § 3°, da Lei 8.112/90 ou se convertido o julgamento em diligência para coleta de provas complementares, por ordem da autoridade julgadora), que precederá a lavra de peça acusatória de indiciação ou absolutória sumária (se o trio processante deixar de lavrar ato indiciatório, por considerar o acusado inocente ou não ser possível o exercício do direito de punir por outro motivo).

Se houver a conversão do julgamento em diligência, em face de a autoridade julgadora considerar importante a coleta de novos meios de prova capazes de permitir uma decisão mais segura, o colegiado processante nomeado para esse fim deve lavrar novo ato de indiciação, abrir prazo para razões escritas e elaborar novel relatório conclusivo, confrontando o teor das peças anteriormente redigidas com os elementos instrutórios complementares colacionados, aditando, confirmando ou modificando, no que couber, os dois atos da trinca oficial, à luz do conteúdo dos novos dados de instrução colhidos.

Conquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclamasse que o acusado não teria direito a reinquirir o interrogado (“A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirição tão-somente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90” - MS 8259/DF), tem-se, não obstante, que a superveniência da Lei Federal n. 10.792/2003, que deu nova redação ao art. 188, do Código de Processo Penal (o qual se aplica subsidiariamente ao rito do processo administrativo disciplinar) modificou esse entendimento: “Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”.

Segue que o presidente da comissão de processo administrativo disciplinar poderá franquear oportunidade para que algum fato, ainda não esclarecido quando do término da inquirição pelo órgão oficial, possa ser elucidado mediante perguntas propostas pela defesa, respeitado o mister de pertinência e relevância das questões formuladas.



3.5. Nomeação de defensor “ad hoc” para atos de instrução

O acusado que deixar de comparecer a atos instrutórios, dos quais também não participou seu advogado constituído, possui a prerrogativa de ter defensor “ad hoc” nomeado para o ato processual, sob pena de cerceamento de defesa, segundo a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (4) e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (5).



4. Indiciação.



A Lei 8.112/90 estatui o seguinte: “Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.”

Depois de encerrada a produção de provas, a comissão processante apreciará os elementos hauridos nos autos e, se concluir pela culpabilidade do servidor, deverá elaborar peça acusatória intitulada indiciação (art. 161, caput, L. 8.112/90), a qual deve ser fundamentada, estritamente, na objetiva, lógica e imparcial análise do conteúdo probatório do feito, com a descrição dos fatos e meios instrutórios que respaldam as conclusões pelo cometimento de infração disciplinar, seguida do devido enquadramento dentro das hipóteses legalmente descritas. É nesse momento que o quadro fático amparador das teses acusatórias deve ser explicitado, para ciência do servidor. É nula peça indiciatória que não contém a exposição dos fatos, das provas e respectiva tipificação legal, por cerceamento de defesa.

A ausência de termo de indiciação implica nulidade insanável no processo administrativo disciplinar.

Endossa José Armando da Costa:



“O despacho de instrução e indiciação, articulando os fatos e as provas contra o indiciado, estabelece os limites possíveis de sua condenação. De modo que nem a comissão poderá extravasar do contexto das acusações articuladas, nessa peça formal indiciatória, contra o servidor imputado. Se o servidor indiciado deve direcionar o seu esforço de defesa ao derredor das acusações que lhe são feitas no despacho de instrução e indiciação, não será legítimo o julgamento da autoridade que o condene por fato não previsto em tal instrumento de conclusão indiciatória. Podemos, por conseguinte, elucidar que é nulo o processo disciplinar que contenha condenação que se funde em fato não sintetizado nessa peça acusatória”. (6)



5. Defesa escrita



O servidor indiciado terá dez dias para apresentação de razões escritas de defesa, salvo se houver mais de um acusado, hipótese em que o prazo será dobrado (art. 161, §§ 1º e 2º, L. 8.112/90), contando-se do primeiro dia útil seguinte ao do recebimento do mandado expedido pelo presidente da comissão (art. 238, L. 8.112/90), ou da última publicação do edital no Diário Oficial da União ou em jornal de grande circulação local (art. 163, par. único, L. 8.112/90).

O acusado poderá requerer o sobrestamento do prazo de defesa para a produção de novas provas, em face do teor da peça de indiciação, as quais deverão ser deferidas pelo presidente da comissão, salvo se forem protelatórias, impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos (art. 156, § 1º, L. 8.112/90), sob pena de cerceamento de defesa no caso de indeferimento injustificado.

Os argumentos de defesa devem ser apreciados devidamente e confrontados com as provas dos autos (art. 38, § 1°, L. 9.784/99), sem margem para conclusões alheias ao estrito conteúdo processual. O servidor que, citado, deixar de apresentar defesa no prazo legal (revelia), deverá ter nomeado defensor dativo para o oferecimento de razões escritas.



6. Relatório.



No relatório, a comissão processante deve retratar fielmente o teor das provas colhidas, as teses acusatórias e os argumentos de defesa, apontando a existência de circunstâncias atenuantes em favor do acusado, além da natureza e gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público e os antecedentes funcionais (art. 128, L. 8.112/90). O colegiado deve concluir pela responsabilidade ou inocência do servidor processado e os dispositivos legais supostamente violados, remetendo os autos para julgamento.

Não podem ser articuladas acusações de fatos novos no relatório, não externadas na indiciação, sob pena de cerceamento de defesa (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, REOMS n° 97.04.62230-9/SC, DJ de 2.8.2000), se não houver oportunidade de pronunciamento do acusado ou seu defensor sobre as novas increpações, antes do julgamento.

Frisa Sebastião José Lessa:



"Tem o réu o direito de saber qual é a nova acusação, pois pode defender-se dela e lograr absolvição quanto à nova imputação" (...) na ocorrência da mutatio libelli, o acusado deve ser chamado a defender-se sobre a nova imputação.” (7)



De outra banda, se houver o reenquadramento jurídico das acusações, tem despontado tendência jurisprudencial no sentido de que o indiciado tem, outrossim, o direito de se pronunciar previamente ao julgamento acerca da mudança de teses acusatórias, sob pena de agressão à garantia constitucional do contraditório.



Consagrou o col. Superior Tribunal de Justiça:



“O art. 168, "caput" e seu parágrafo único, da Lei nº 8.1123/90, possibilita, tão somente, à autoridade pública discordar, de maneira motivada, da pena sugerida pela comissão. 3. Embora a autoridade administrativa não tenha que acatar a capitulação da infração realizada pelos órgãos e agentes auxiliares, no processo disciplinar, encontra-se vinculada aos fatos apurados e indiciados pela mas, nunca, alterar a indiciação do servidor pela comissão processante, durante a fase de julgamento. Precedentes. 4. Por outro lado, resta comprovado o prejuízo dos Recorrentes, com a "mutatio libelli", haja vista que a imputação do fato segundo o qual agiram no exercício de função pública é circunstância essencial para a tipicidade dos ilícitos administrativos e, conseqüentemente, de aplicação da pena de demissão. 5. O processo administrativo disciplinar encontra-se eivado do vício da inobservância do contraditório e da ampla defesa. 6. Recurso provido.” (8)



Confirma o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (destaque não original):

“A mudança do enquadramento legal da infração de que o servidor é acusado, na fase de julgamento do processo disciplinar, sem que lhe tenha sido dada nova oportunidade de defesa, implica violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Aplicação analógica do artigo 384 do Código de Processo Penal.” (9)



Igual é a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho:



“No entanto, se a acusação for alterada (nova tipificação ou mudança na graduação da pena), dependendo da análise dos fatos nela contida, será necessária a reabertura da fase probatória. Assim, a fase probatória estende-se tanto à fase legal de instrução como a de defesa.” (10)



O Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que, na hipótese de mudança da acusação inicial (no caso concreto embasada na prática de abandono de cargo e inassiduidade habitual), a punição por fato diverso (improbidade administrativa) será nula se não reaberta oportunidade para defesa pertinente (11).

Há certa tendência em se secundar o antigo entendimento de que “o acusado se defende de fatos, não de enquadramentos jurídicos”, na medida em que inúmeras afrontas ao direito de defesa real, efetiva, se acobertavam sob esse expediente dissimulado da Administração Pública, quando, na verdade, a tipificação legal é tão relevante que a própria lei exige que, na indiciação, seja expressamente tipificada a infração disciplinar (art. 161, caput, L. 8.112/90), mesmo porque o contraditório implica se conceda

à defesa o repensar das teses e conclusões acusatórias, inclusive sob a ótica da tipificação legal da conduta censurada, porquanto o confronto de idéias defensórias com os argumentos de acusação tende a permitir o alcance de uma solução processual mais justa e juridicamente correta quando do julgamento.

Nesse sentido, O Tribunal Regional Federal da 2ª Região estatuiu que “a indiciação de servidor, em processo administrativo disciplinar, sem constar da acusação a indicação das normas legais tidas por infringidas, nos fatos atribuídos ao indiciado, é nula, por violência ao devido processo legal” (12), juízo compartilhado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (13)

Destaque-se que o reenquadramento errôneo pode representar a diferença entre uma pena de demissão ou uma singela advertência pelos mesmos fatos (por exemplo art. 116, I, versus art. 117, XV, L. 8.112/90), o que significa não pouco para o acusado, de sorte que o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana demanda o respeito ao contraditório sob a ótica da tipificação jurídica da conduta, mesmo porque, até que o servidor consiga um provimento judicial para suspender uma eventual penalidade demissória ou logre decisão administrativa pela procedência de um pedido de reconsideração ou recurso hierárquico junto à Administração Pública, os prejuízos decorrentes de uma interpretação jurídica errônea podem ser irreparáveis para o agente público indiciado e sua família, com a perda do seu cargo público ou a cassação de sua aposentadoria.

7. Julgamento.



A autoridade julgadora ou o órgão competente têm o dever de motivar a decisão punitiva. Todos os argumentos de defesa devem ser apreciados à luz do teor das provas produzidas. Não se pode tolerar que, depois de fatigante empenho da defesa em carrear aos autos provas da inocência ou menor gravidade da conduta do acusado, o julgador profira uma decisão arbitrária, alheia à lógica e objetiva conclusão decorrente do exame do conteúdo fático-probatório presente no processo administrativo disciplinar ou na sindicância punitiva.

O julgamento deverá respeitar o princípio constitucional da individualização da pena e da proporcionalidade, conforme tendência jurisprudencial, de maneira que, sendo as circunstâncias do art. 128, da Lei 8.112/90, favoráveis ao acusado, o STJ tem assegurado o direito à conversão da pena de demissão em suspensão.

Pontificou o Superior Tribunal de Justiça:

“A substituição da pena disciplinar de demissão pela de suspensão é um direito subjetivo do indiciado, desde que presentes os requisitos subjetivos exigidos na dosimetria da aplicação das penalidades. É passível de controle judicial decisão da autoridade administrativa que adota parecer omisso quanto à existência de circunstâncias atenuantes.” (14)



No mesmo sentido, outros julgados do STJ (ROMS 10316/SP, o MS 7260/DF e o ROMS 10269/BA; DJ de 26/04/1999, p. 128, relator o Min. FERNANDO GONÇALVES, 6ª Turma).

Não obstante, insta trazer a lume que o colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ tem mantido penas de demissão em caso de condutas graves, ainda que existentes circunstâncias favoráveis ao acusado (MS 6547/DF; MS 6.663/DF; MS 7.005/DF; RMS 7491/DF; MS 8526/DF). Ajunte-se que a demissão, no sistema da Lei 8.112/90, constitui ato administrativo vinculado, o que não afasta, contudo, a possibilidade de o controle jurisdicional anular penas disciplinares consideradas excessivas, atentatórias ao princípio da proporcionalidade (STJ - MS 7074/DF, MS 10825/DF; Supremo Tribunal Federal: ROMS 24.699-9, RMS 24.901-DF).

Se houver a oitiva de órgão jurídico e elaboração de parecer prévio ao ato decisório, o acusado terá direito de se pronunciar sobre conclusões desfavoráveis contra ele lançadas na peça, além de constituir cerceamento de defesa a articulação de fatos, teses acusatórias inovadoras ou enquadramentos jurídicos mais gravosos no opinativo, sem a audição do servidor processado antes do julgamento, segundo orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Se o julgamento se embasar em acusações e teses acusatórias não constantes da indiciação, dar-se-á irreparável violência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, que implica a anulação do ato decisório, consoante o juízo do excelso Supremo Tribunal Federal (RMS n° 24.699-DF) e do eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AC 94.01.16951-9/DF, relatora a Desembargadora federal ASSUSETE MAGALHÃES, 2ª Turma, DJ de 6-11-1995, p. 75776).



8. Decretação de nulidades processuais e desfazimento de penalidades aplicadas.



Se tiver sido desrespeitada garantia procedimental do acusado ou se cometidas irregularidades nos atos instrutórios, os atos processuais respectivos serão nulos, especialmente os de coleta de prova, se ficar comprovado o prejuízo para a defesa, o que ocorrerá sempre que o julgamento se embasar ou proferir conclusão censuradora contra o servidor com fulcro na prova ou ato defeituoso, como, por exemplo, quando a autoridade julgadora atribui o cometimento de ilícito disciplinar pelo processado com fulcro no depoimento de testemunha, cuja audiência foi consumada sem a notificação prévia do acusado ou seu advogado para comparecimento.

Ou no caso de perícia, em que se arrimaram os fundamentos da penalidade de demissão, para a qual não se intimou o funcionário ou seu defensor para o oferecimento de quesitos, da mesma forma que o processo em que a citação para defesa contra a indiciação foi procedida por edital, quando o acusado tinha endereço certo registrado na repartição e no qual não houve tentativa de citação do servidor imputado (STJ – RMS 7.005/BA).

O mesmo ocorrerá em caso de produção de provas ilícitas contra o acusado, vedadas no direito positivo da União (art. 30, Lei Federal 9.784/99), consignando-se que a jurisprudência se posicionou pela possibilidade de utilização da prova emprestada, do uso do produto da interceptação telefônica na via administrativa, após autorização judicial.



9. Prescrição intercorrente e retroativa no processo administrativo disciplinar ou na sindicância punitiva



Apesar de a sindicância ou de o processo administrativo disciplinar terem sido instaurados em princípio tempestivamente, antes do decurso do prazo prescricional sob a referência do tempo desde que foi conhecido o fato pela Administração (art. 142, I a III e § 1º, da Lei 8.112/90), com o efeito conseqüente da interrupção e recontagem, a partir do zero, dos marcos cronológicos para punição decorridos até a data de instauração do procedimento sindicante ou do processo disciplinar (art. 142, § 3º, L. 8.112/90), pode ocorrer a extinção do direito de punir estatal pela excessiva demora da tramitação sem julgamento do feito (prescrição intercorrente).

É que, na esteira da jurisprudência consagrada dos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a contagem do lapso prescricional, interrompida com a respectiva abertura, torna a correr novamente após findo o limite temporal para conclusão e julgamento da sindicância e do feito disciplinar (art. 142, § 4º, L. 8.112/90), que é, respectivamente, de 80 (art. 145, par. único, e 167, L. 8.112/90) e 140 dias (art. 152, caput, e 167, L. 8.112/90), e não mais pode haver nova interrupção, nem sequer com a redesignação da mesma ou de novas comissões processantes para apurar os mesmos fatos.

Assim sendo, em se cuidando de faltas disciplinares que não são classificadas como crimes contra a Administração Pública (15), mas infrações exclusivamente funcionais, uma vez decorridos os prazos capitulados no art. 142, I a III, da L. 8.112/90, após o decurso de 80 ou 140 dias da instauração, conforme se trate, respectivamente, de sindicância ou processo administrativo disciplinar, não mais podem ser impostas penas de demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade ou destituição de cargo ou função comissionados (cinco anos), suspensão (2 anos) ou advertência (180 dias).

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou a prescrição retroativa à data de abertura do processo disciplinar ou do procedimento sindicante pelos mesmos marcos cronológicos. Assim sendo, por exemplo, se instaurado processo administrativo disciplinar três anos após o conhecimento da prática de irregularidade funcional que se supunha passível de demissão, considerou-se, aparentemente, não ter ocorrido a prescrição inicial da pretensão punitiva da Administração Pública até a data de julgamento. Mas se o ato decisório resolveu pela imposição de pena de suspensão no caso, em vez da penalidade demissória, verifica-se a modalidade prescricional retroativa à data de instauração do feito, visto que o prazo de dois anos para aplicabilidade dessa sanção (art. 142, II, L. 8.112/90) já havia expirado quando da abertura do processo, ocorrida somente depois de três anos da ciência da irregularidade.

Se a infração funcional também constitui crime, expressamente previsto como falta disciplinar no estatuto dos servidores públicos, a contagem dos prazos prescricionais obedecerá os parâmetros cronológicos da legislação penal, desde que exista ação penal em curso contra o servidor (Superior Tribunal de Justiça – MS 12.090/DF, ROMS 18.093/PR, ROMS 18.096/PR, RMS 18551/SP), contando-se os prazos pelos parâmetros ordinários da Lei 8.112/90 se não existe denúncia recebida contra o acusado (Supremo Tribunal Federal: MS 20.645, Pleno), lição abraçada por José Armando da Costa (Prescrição Disciplinar, Fórum, Belo Horizonte, 2006, p. 218-219, 222).



10. Pedido de reconsideração e recurso administrativo



O servidor punido tem o direito de requerer a reconsideração do ato punitivo à mesma autoridade que proferiu o julgamento, no prazo de trinta dias da publicação da penalidade, cabendo, em caso de indeferimento e manutenção da pena, recurso à(s) autoridade(s) hierarquicamente superior(es) na escala administrativa (arts. 106 a 108, da Lei 8.112/90), ressalvado o caso de decisão proferida originariamente pelo Chefe do Poder Executivo, do Ministério Público da União, pelo Presidente do Tribunal ou da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, hipótese em que somente é admitido pedido de reconsideração.



11. Revisão do processo administrativo disciplinar ou da sindicância punitiva



Quando, depois da punição, surgirem fatos, provas ou circunstâncias novos, o servidor poderá requerer a revisão do processo administrativo disciplinar, para o fim de que nova comissão processante (composta por outros servidores que não os integrantes do feito originário) colha meios probatórios inéditos e submeta seu relatório conclusivo sobre a instrução e o pleito revisional à autoridade administrativa competente, com vistas à possível anulação da pena aplicada.

Atende o requisito da novidade, por exemplo, a hipótese de superveniente sentença penal absolutória, prolatada em processo criminal instalado pelos mesmos fatos apurados no processo administrativo disciplinar, que declara inexistente o crime ou nega a autoria por parte do servidor apenado na esfera administrativa, desde que não exista o cometimento paralelo de faltas exclusivamente disciplinares não compreendidas nos efeitos do decreto judicial alforriador (Súmula 18, Supremo Tribunal Federal).

Ainda no caso de existência de resíduo administrativo capaz de justificar a manutenção da punibilidade no campo disciplinar, apesar da absolvição na via judicial, cumpre se verificar se as faltas residuais (infrações exclusivamente disciplinares, como é o caso da insubordinação grave ou do proceder de forma desidiosa - respectivamente arts. 132, VI, e 117, XV, da L. 8.112/90) não estão sujeitas a pena mais branda do que a efetivamente aplicada, hipótese em que o servidor outrora demitido poderá ser reintegrado ao cargo público com a anulação da sanção demissória, admitida a aplicabilidade de suspensão, multa ou advertência, conforme o caso, se porventura não estiver prescrito o direito de punir da Administração Pública.



12. Conclusão





Cabe, pois, aos órgãos e autoridades competentes para o exercício do controle administrativo e jurisdicional sobre os atos praticados no processo administrativo disciplinar e na sindicância apenadora velar pela regularidade formal e pelo efetivo respeito às garantias e direitos do servidor acusado, considerando-se algumas das questões fundamentais nos procedimentos, como as expostas neste articulado.





NOTAS



(1) Mandado de Segurança 7736/DF, DJ de 4/02/2002, p. 277, Terceira Seção.

(2) A prova no processo disciplinar, Lúmen Juris, 2003, p. 53.

(3) Processo disciplinar passo a passo, Brasília Jurídica, 2ª ed., 2004, p. 165, 185.

(4) ROMS 15168/BA, MS 9201/DF, MS 7239/DF.

(5) AMS – 9301301857/BA, DJ de 8/10/2001, p. 256; AMS 91.01.00887-0/DF.

(6) Teoria e prática do processo administrativo disciplinar, Brasília Jurídica, 5ª ed., 2005, p. 231.

(7) Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Brasília Jurídica, p. 46-47, p. 52.



(8) REsp 617103/PR, 6ª Turma, DJ de 22.05.2006, p. 255.

(9) AC 89030052722/SP, 1ª Turma, decisão de 9/11/1993, DOE de 1/12/1993, p. 134, relator o Desembargador federal THEOTONIO COSTA.

(10) Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, Max Limonad, 1998.

(11) AC – 171093, Processo 9604564285/RS, 4ª Turma, decisão de 12/09/2000, DJU de 10/01/2001, p. 260, relator o Desembargador federal A A RAMOS DE OLIVEIRA.


http://www.claudiorozza.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=37:questoes-fundamentais-de-defesa-do-acusado-em-sindicancia-ou-processo-administrativo-disciplinar-no-regime-da-lei-811290&catid=4:tribuna-de-honra&Itemid=5

PAD - PROCESSO ADMINISRATIVO DISCIPLINAR

Perguntas e Respostas sobre Processo Administrativo Disciplinar


Elaboração: Prof. Jesué Graciliano da Silva

Revisão Técnica: Prof. Rogério Mello



APRESENTAÇÃO



Este texto tem como objetivo esclarecer algumas dúvidas comuns sobre sindicância e processo administrativo disciplinar. A sindicância é um procedimento de apuração que tem por objetivo determinar a autoria ou a existência de irregularidade praticada no serviço público que possa resultar na aplicação da penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias. Se a penalidade for de suspensão superior a 30 dias ou demissão então é obrigatória a abertura de um PAD.

Uma sindicância ou um PAD não devem ser compreendidos como instrumento de punição, mas sim de esclarecimento da verdade sobre os fatos. Se a sindicância for instaurada e nela se detectar que há um acusado, a Constituição Federal garante ao mesmo o direito de ampla defesa, sob pena de nulidade do processo. Dados da Controladoria Geral da União apontam que cerca de 50% das demissões oriundas de processos administrativos disciplinares resultam em reintegração dos servidores por falha na condução dos processos.

Nem todos os gestores têm pleno conhecimento da legislação sobre processo administrativo. Mas pelo princípio constitucional da impessoalidade, para um mesmo comportamento inadequado é importante que os gestores adotem o mesmo procedimento administrativo.

Em instituições privadas é comum ouvirmos sobre injustiças cometidas pelas chefias. Em instituições públicas, a existência de um Regimento Jurídico Único (Lei 8112/90) faz com que os procedimentos a serem adotados sejam comuns em todo o país, o que inibe as injustiças. Nenhum servidor pode ser advertido sem que antes seja lhe dado o direito constitucional da ampla defesa.

Questões simples como estas precisam ser esclarecidas de tal forma que prevaleçam na esfera pública os princípios constitucionais da legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e publicidade.



Prof. Jesué Graciliano da Silva

Prof. Rogério Mello

1- Qual a finalidade de um PAD? Qual a diferença de uma sindicância?

O PAD deve ter como objetivo precisar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou absolver indevidamente o servidor acusado. Deve tratar sobre condutas. O PAD é um instrumento utilizado quando há um acusado. No caso da sindicância, normalmente não se conhece a autoria e procura-se fazer a investigação. Ao final, se identificar um suspeito a sindicância vai indicar a abertura de um PAD. A sindicância também pode, a partir da constatação de suspeita de autoria, realizar o inquérito dando direito de ampla defesa ao acusado. Mas isso se a penalidade prevista for no máximo suspensão de até 30 dias. Caso a penalidade prevista seja superior é obrigatória a abertura de um PAD após a conclusão da sindicância.

2- Em que casos é necessário se instaurar uma sindicância?

Uma sindicância deve ser aberta quando não há um suspeito para o fato ocorrido. Nesse caso a comissão fará uma investigação e não há necessidade de ampla defesa. Nesse caso dizemos que é uma sindicância investigativa. Se optarmos por uma sindicância processual haverá a indicação de um sindicado com obrigatoriedade de ampla defesa e contraditório.

3- Quais as principais legislações relacionadas ao PAD?

As leis são 8112/90 e a 9784/99. No entanto há uma série de decisões jurisprudenciais, pareceres vinculantes da AGU e orientações dos demais órgãos de controle que podem e devem ser aplicadas. Material completo sobre o assunto pode ser encontrado nas apostilas da CGU.

3a- O que é um Termo Circunstanciado Administrativo (TCA)?

INSTRUÇÃO NORMATIVA CGU Nº 04, DE 17 DE FEVEREIRO DE 2009
O MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA, no uso
das atribuições que lhe conferem o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, e o art. 4º, incisos I e II, do Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, e tendo em vista o disposto no art. 14 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no art. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VI, VIII e IX, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
Considerando a obediência aos princípios da eficiência e do interesse público por meio da racionalização dos procedimentos administrativos; e Considerando a necessidade de desburocratizar a Administração Pública por meio da eliminação de controles cujo custo de implementação seja manifestamente desproporcional em relação ao benefício,
RESOLVE:
Art. 1º Em caso de extravio ou dano a bem público, que implicar em prejuízo de pequeno valor, poderá a apuração do fato ser realizada por intermédio de Termo Circunstanciado
Administrativo (TCA).

Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se prejuízo de
pequeno valor aquele cujo preço de mercado para aquisição ou reparação do
bem extraviado ou danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitação
dispensável, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 2° O Termo Circunstanciado Administrativo deverá ser lavrado pelo chefe do
setor responsável pela gerência de bens e materiais na unidade administrativa ou, caso tenha sido ele o servidor envolvido nos fatos, pelo seu superior hierárquico imediato.
§ 1º. O Termo Circunstanciado Administrativo deverá conter, necessariamente, a qualificação do servidor público envolvido e a descrição sucinta dos fatos
que acarretaram o extravio ou o dano do bem, assim como o parecer conclusivo do responsável pela sua lavratura.
§ 2º. Quando for o caso, as perícias e os laudos técnicos cabíveis deverão ser
juntados aos autos do Termo Circunstanciado Administrativo pela autoridade
responsável pela sua lavratura.
§ 3º. Nos termos do art. 24 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o servidor
indicado no Termo Circunstanciado Administrativo como envolvido nos fatos
em apuração poderá, no prazo de cinco dias, se manifestar nos autos do processo, bem como juntar os documentos que achar pertinentes.
§ 4º. O prazo previsto no parágrafo anterior pode ser dilatado até o dobro, mediante
comprovada justificação.

§ 5º. Concluído o Termo Circunstanciado Administrativo, o responsável pela
sua lavratura o encaminhará à autoridade máxima da unidade administrativa em
que estava lotado o servidor, na época da ocorrência do fato que ocasionou o extravio ou o
dano, a qual decidirá quanto ao acolhimento da proposta constante no parecer elaborado ao final daquele

Termo.
Art. 3º. No julgamento a ser proferido após a lavratura do Termo Circunstanciado
Administrativo, caso a autoridade responsável conclua que o fato gerador do extravio ou do dano ao bem público decorreu do uso regular deste ou de fatores que independeram
da ação do agente, a apuração será encerrada e os autos serão encaminhados ao setor responsável pela gerência de bens e materiais da unidade administrativa para prosseguimento quanto aos demais controles patrimoniais internos.
Art. 4º Verificado que o dano ou o extravio do bem público resultaram de
conduta culposa do agente, o encerramento da apuração para fins disciplinares
estará condicionado ao ressarcimento ao erário do valor correspondente ao prejuízo causado, que deverá ser feito pelo servidor público causador daquele fato e nos prazos previstos nos §§ 3º e 4º do art. 2º.
§ 1º. O ressarcimento de que trata o caput deste artigo poderá ocorrer:
I por meio de pagamento;I pela entrega de um bem de características iguais ou superiores ao danificado ou extraviado, ou III pela prestação de serviço que restitua o bem danificado às condições anteriores.
§ 2º. Nos casos previstos nos incisos II e III do parágrafo anterior, o
Termo Circunstanciado Administrativo deverá conter manifestação expressa da
autoridade que o lavrou acerca da adequação do ressarcimento feito pelo servidor público à
Administração.
Art. 5º É vedada a utilização do modo de apuração de que trata esta
Instrução Normativa quando o extravio ou o dano do bem público apresentarem indícios
de conduta dolosa de servidor público.
Art. 6º Não ocorrendo o ressarcimento ao erário, de acordo com o descrito
no art. 4º, ou constatados os indícios de dolo mencionados no art. 5º, a apuração da
responsabilidade funcional do servidor público será feita na forma definida pelo Título V da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 7º Constatada a indicação de responsabilidade de pessoa jurídica decorrente de
contrato celebrado com a Administração Pública, serão remetidas cópias do Termo Circunstanciado Administrativo e dos documentos a ele acostados ao fiscal do contrato
administrativo para que adote as providências necessárias ao ressarcimento do valor do bem danificado ou extraviado, de acordo com a forma avençada no instrumento contratual e conforme a legislação pertinente.
Art. 8º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
JORGE HAGE SOBRINHO
Publicada no DOU nº 34, Seção 1, página 1, de 18/02/2009

4- Quais os passos de um processo administrativo disciplinar?

No rito ordinário, primeiro deve-se instaurar o PAD mediante publicação da Portaria pela autoridade instauradora. A comissão deve ser criada respeitando-se os Artigos 149 e 150 da Lei n. 8112/90. Deve-se fazer a notificação prévia do acusado. A seguir devem ser tomados os depoimentos, fazer acareações, realizar as investigações, diligências ou perícias. Deve-se fazer o interrogatório do acusado. Ao final faz-se o enquadramento e indiciação. O acusado deve receber a citação passando à condição de indiciado. O indiciado tem o direito de realizar defesa escrita. A comissão elabora o relatório conclusivo e o submete à autoridade julgadora, que é responsável pela aplicação da penalidade dentro de sua competência. Se a pena for superior, o processo deve ser encaminhado para o Ministro de Estado para providências cabíveis. A Figura abaixo foi adaptada de fluxograma disponível no site da CGU.

5- O PAD pode ser utilizado para apurar faltas cometidas por servidores em estágio probatório?

Pode-se utilizar o PAD para apuração das faltas cometidas por servidor em estágio probatório. Mas a reprovação no estágio, quando o mesmo não atinge o mínimo de desempenho, deve ocorrer mediante avaliação. Nesse caso o servidor será exonerado de ofício e não demitido. A demissão é uma penalidade prevista na Lei 8112/90 Art.132.

6- Um PAD pode ser utilizado mesmo sem a existência de um suspeito?

Sim. Um PAD pode iniciar os trabalhos de investigação e somente após descobrir um possível suspeito realizar a notificação do acusado. Isto facilita, pois teremos apenas um procedimento para investigação e aplicação de penalidades. No entanto, o procedimento mais comum é proceder a sindicância e depois o PAD, em dois procedimentos independentes. O material da investigação deve ser anexo ao PAD.



7- Quais as etapas de um PAD?

Um PAD tem 3 fases: instauração, inquérito e julgamento. O inquérito é dividido em instrução, defesa e relatório. A instauração do PAD deve se dar mediante publicação da Portaria, que pode ser realizada em jornal de grande circulação, Diário Oficial, Boletim interno de tal forma a atingir aos interessados. O julgamento deve ser realizado pela autoridade julgadora, prevista no regimento interno.



8- É possível a existência de denúncia anônima por parte de um servidor público?

Não. Conforme a Lei 8112/90, o servidor público tem o dever de realizar representação sempre que souber de uma irregularidade. A denúncia só pode ser feita por particulares. O artigo 144 exige a identificação do denunciante. Isso tem por objetivo preservar o denunciado contra calúnia e difamação. Dados da CGU apontam que, em 2005, cerca de 70% das denúncias anônimas tinham motivação de natureza política.

9- Como o administrador deve proceder se receber uma denúncia anônima?

O administrador, recebendo a denúncia deve analisar se há indícios de irregularidades. A autoridade pode instaurar uma sindicância investigativa para analisar o fato. Se esse procedimento comprovar a irregularidade então se abre o PAD. Mas nunca podemos iniciar um PAD motivado por denúncia anônima. Se isso ocorrer o PAD pode ser invalidado.



10- Em que casos um PAD sofre influência do código penal?

Se o juiz no processo penal disser que a pessoa não é autora do ato isso faz com que a responsabilidade administrativa do servidor seja afastada. Nesse caso a pessoa pode recorrer na justiça e obter reparação dos danos.



11-De quem é a obrigação de provar que um acusado tem culpa?

No PAD deve haver presunção de inocência. O ônus de provar a responsabilidade é da administração. Deve-se considerar inocente o acusado ou indiciado até a decisão final condenatória.



12- Qual a diferença entre ampla defesa e direito de contraditório?

A ampla defesa engloba o contraditório. A ampla defesa trata do direito do acusado usar de todos os meios lícitos para provar sua versão. O contraditório é o direito de apresentar sua versão. Se o princípio da ampla defesa não for respeitado, há risco de Nulidade do PAD. Estes direitos estão garantidos na Constituição Federal.



13-O que deve constar da Portaria de constituição do PAD?

Na portaria não devem constar o ilícitos, nem os dispositivos legais transgredidos, nem os autores. A Portaria deve fazer referência ao documento ou autos que deram origem ao PAD.



14- A autoridade instauradora pode interferir na execução do PAD?

Não. Se isso ocorrer a comissão pode representar contra a autoridade por ilegalidade. A comissão tem autoridade e não cabe recurso de sua decisão. O acusado pode apresentar recurso à decisão da autoridade julgadora. Não há autoridade superior à comissão do PAD.



15-Quais os requisitos para os componentes da CPAD?

Conforme o Artigo 149 da 8112/90, uma comissão formada por um presidente que seja servidor estável e com graduação e mais dois servidores estáveis está apta para conduzir PAD envolvendo acusados de qualquer nível de escolaridade, independente de cargo. Pela LDB só há a educação básica e a superior. A educação superior abrange a graduação, bacharelado, especialização, mestrado, doutorado. Observa-se que o secretário da CPAD pode ser um quarto servidor, mas esse não pode participar das deliberações. Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97, DOU de 11/12/97, pg. 29421)





16- O presidente tem poder maior que os dois outros componentes da CPAD?

Não. O presidente tem apenas a prerrogativa de praticar atos exclusivos, tais como assinar mandato de citação e presidir os trabalhos. O presidente não tem voto de minerva e não pode decidir nada sozinho. A CPAD foi concebida para permitir o exercício da dialética. Se os membros não concordarem podem fazer ata em apartado, mas não é o recomendado. Durante as oitivas e interrogatório os componentes da CPAD devem formular primeiro a pergunta ao presidente para que este analise, verifique o mérito e refaça a pergunta à testemunha ou ao acusado. Se o presidente entender que a pergunta não é pertinente e o membro da comissão insistir, então é necessário que a CPAD converse e entre em um consenso. Sempre que necessário o presidente da CPAD pode solicitar recesso de 10 minutos para deliberar com a comissão sobre algum fato.



17- A publicação da notificação em jornal de grande circulação é válida quando?

Se após diversas tentativas devidamente documentadas e registradas em CERTIDÃO assinada com testemunhas, datas, locais e horários de tentativa de localização do acusado, o mesmo não for encontrado então poderá ser considerado que o mesmo se encontra em local incerto e não sabido. Nesse caso deve-se adotar a publicação no D.O.U. e em jornal de grande circulação da localidade.



18- É obrigatória a presença de um advogado durante o interrogatório?

O acusado tem direito de comparecer acompanhado de um advogado para prestar seu depoimento. No entanto, a falta do advogado ou da defesa técnica não invalida o PAD. A presença de um servidor na CPAD com conhecimentos jurídicos sólidos é recomendável. Da mesma forma que o acusado geralmente terá sua defesa melhor qualificada com a presença de um advogado acompanhando as oitivas e ao interrogatório.



19- Uma testemunha não pertencente ao quadro de servidores é obrigada a depor na CPAD?

Conforme o Art. 4 da Lei 9784 o administrado deve colaborar para o esclarecimento dos fatos. No entanto ele não é obrigado a isso. Mesmo assim recomenda-se que a CPAD utilize-se desse artigo para proceder a intimação da testemunha. Se ela se negar mesmo assim não há penalidade previstaem lei. Jáo servidor é obrigado a comparecer quando convocado. No entanto, sua chefia imediata deve receber ciência de sua convocação para depor, para evitar, por exemplo, o corte de ponto.



20- O acusado deve ser informado sobre os horários e datas das oitivas das testemunhas?

Sim, a lei prevê que o acusado possa acompanhar junto com seu advogado a todos os depoimentos das testemunhas e demais provas a serem constituídas. O advogado pode durante a oitiva, em momento específico, fazer perguntas à testemunha por intermédio do presidente da CPAD. No entanto, o presidente deve ficar atento para posicionar a testemunha, advogado e acusado de tal forma a não haver constrangimento.



21- A testemunha ou acusado podem levar seus depoimentos escritos para a CPAD?

Não. Isso é vedadoem lei. Osdepoimentos devem ser tomados oralmente. É facultado ao acusado ou à testemunha consultar anotações de datas e horários caso desejem.





22- O acusado pode se recusar a responder às perguntas durante o interrogatório?

Sim, o acusado tem o direito de não produzir provas contra si. Caso deseje ele pode não responder a todas as perguntas ou responder algumas delas, quando achar conveniente. É um direito que lhe cabe.



23- Uma testemunha, sendo servidor, pode se negar a responder às perguntas da CPAD?

Não. A testemunha tem o dever de responder as perguntas, não faltar com a verdade e não omitir os fatos. Se a testemunha mentir a CPAD pode encaminhar denúncia à Polícia ou ao Ministério Público de falso testemunho.



24- Um servidor pode atuar como procurador de outro acusado em um PAD?

Não. A Lei proíbe isso no Artigo 117 da Lei 8112/90. No entanto, caso o acusado, já na condição de indiciado não apresentar sua defesa escrita no prazo de 10 dias, poderá ter como defensor um servidor nomeado pela autoridade instauradora, para no prazo de mais 10 dias proceder uma defesa escrita. O servidor defensor não pode se negar a fazê-lo.



25- Pode a CPAD solicitar interceptação telefônica como prova?

Não. A interceptação telefônica só é autorizada para fins de instrução criminal. Se o acusado está respondendo a processo criminal onde já há a interceptação telefônica, então o presidente pode solicitar ao juiz o acesso, que pode ser negado. No entanto, será preciso fazer a degravação e submeter a mesma ao contraditório no PAD, já que na instrução criminal não há o contraditório. Não se pode deixar de possibilitar amplo direito de defesa do acusado, sob pena de nulidade do processo.



26- Qual o risco da CPAD não deixar claro para o acusado durante a notificação prévia sobre o horário e local de funcionamento?

Há o risco do acusado procurar a Comissão para solicitar vistas ao processo ou solicitar a convocação de testemunhas que possam esclarecer os fatos e a CPAD não ser encontrada. O acusado pode registrar esse fato e utilizar isso dizendo que houve cerceamento da sua defesa, procurando invalidar o processo (nulidade).



27-O acusado precisa ser informado quando a CPAD fará diligências para produção de provas?

Sim, o acusado tem o direito de acompanhar todas as diligências, pois isso lhe garante o direito de questionar as provas obtidas. Isso lhe garante o direito de ampla defesa.



28-O que acontece se um servidor ocupante de cargo de comissão cometer uma irregularidade grave?

Se a CPAD conduzir o processo e comprovar a culpa, esse servidor terá como pena máxima a destituição do cargoem comissão. Noentanto ele responderá ainda civil e penal pelos seus atos. Ele pode ainda sofrer as penalidades previstas no Artigo 127.





29- Se um servidor entrou em inatividade, depois é nomeado para um cargo e comete irregularidade pode perder a aposentadoria?

Se a irregularidade foi feita após sua aposentadoria então ele pode perder o cargo comissionado e isso não interfere na aposentadoria que conquistou de forma lícita.



30- Em que casos a testemunha pode estar impedida?

Deve ser observado o Art. 69 da Lei 9784 e também a 8112/90, que diz que a testemunha pode ser impedida por ter interesse direto no processo, ter parentesco, amizade íntima com o acusado ou inimizade notória. A suspeição de amizade ou inimizade é subjetiva e cabe ao presidente da CPAD definir se defere ou indefere. Já o impedimento é objetivo.



31- Em que casos deve ser realizado o afastamento do acusado de forma cautelar?

Pelo Art. 147 da Lei nº 8112 o acusado pode ser afastado do cargo pelo prazo de até 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias para evitar que o mesmo interfira na apuração. Um exemplo é se o acusado é o superintendente de um órgão e sofreu representação de um subordinado. Nesse caso há o constrangimento notório. Na maioria dos casos é preferível não afastar o acusado das atividades para não premiá-lo, já que ele continuará recebendo salário integral durante o afastamento e isso pode significar acúmulo de trabalho para o servidor que fica no atendimento por exemplo.



32- Se um servidor faz uma representação à sua chefia imediata e a mesma não toma providências?

Nesse caso se a chefia não tomar nenhuma providência no prazo razoável de 30 dias poderá ser acusada de prevaricação.



33- O acusado pode recorrer do relatório da CPAD?

Ao concluir a fase de oitivas e interrogatório, a CPAD fará o indiciamento do acusado e solicitará defesa escrita. Somente depois disso a CPAD elaborará o relatório final. A esse relatório não cabe recurso. O mesmo será enviado à autoridade julgadora. Na fase de julgamento ainda cabe recurso do acusado.



34- Se a CPAD não faz o indiciamento do acusado é preciso a defesa escrita?

Não. Não havendo indiciamento não é necessária a defesa escrita. Mas a CPAD deverá motivar sua conclusão informando porque não o fez. Essa decisão não pode ir contra as provas nos autos. Ou seja, se há materialidade do fato, autoria comprovada e as provas apontam para fatos previstos na Lei nº 8112 passíveis de suspensão, não pode a CPAD não indiciar o acusado. Se isso acontecer, caberá à autoridade julgadora após receber o processo desconsiderar essa decisão.



35- Em que casos a autoridade instauradora pode optar pelo PAD em rito sumário?

Conforme o Artigo 133 da Lei 8112, o rito sumário deve ser aplicado para apurar irregularidades de acumulação ilegal de cargos empregos ou funções públicas, inassidualidade habitual e abandono do emprego. Estes são ilícitos de prova pré-constituída, ou seja, já se tem provas concretas. A CPAD pode ser formada por dois servidores estáveis.



36- Quais são os prazos previstos no rito sumário?

Após 3 dias da publicação da Portaria de constituição, a CPAD fará o termo de indiciação. O servidor acusado terá 5 dias para apresentar defesa escrita. A CPAD fará o relatório e apresentará para a autoridade julgadora, que terá 5 dias para proferir sua decisão.





37- O que acontece se o acusado não apresentar sua defesa escrita?

Decorridos o prazo de 10 dias, ou de 15 dias se a citação tiver sido publicada, a CPAD não recebendo a defesa, deve informar a autoridade instauradora, que deverá nomear um servidor defensor dativo. Esse é obrigado a formular a defesa em 10 dias.



38- O que acontece com a penalidade prevista na Lei 8112/90 caso haja reincidência?

Se o servidor já havia recebido uma penalidade de advertência há menos de 3 anos, e ficar caracterizada a materialidade do fato e sua autoria em uma nova falta passível de punição como advertência, a reincidência gera a penalidade de suspensão.



39- Uma penalidade de suspensão pode ser convertida em multa?

Sim, conforme Artigo 131 da 8112/90, mas somente quando isso for do interesse da administração e não do interesse do servidor. Nesse caso o servidor trabalha as 8 horas diárias pelo prazo da penalidade e recebe apenas por 4 horas.



40- Se uma CPAD produziu 5 provas, mas destas 2 foram ilícitas, isso invalida o relatório?

Se na defesa do acusado duas provas forem caracterizadas como ilícitas de forma comprovada e o relatório desprezar essas provas e fundamentar seu relatório nas 3 provas válidas, isso não ensejará motivo para nulidade ou invalidade do relatório. Se as provas forem dependentes e a principal for ilícita, todas as demais também serão.

41- A utilização de um meio ilícito como interceptação telefônica pela CPAD é motivo de nulidade do processo?

Sim. A prática de interceptação de telefone é crime quando não autorizada pela justiça. No entanto, a justiça só autoriza a interceptação em processos criminais e não em processos administrativos disciplinares.



42- As oitivas das testemunhas e interrogatório do acusado podem ser gravadas em áudio e vídeo?

Não podem, uma vez que isso não está previsto em lei.



43- É possível uma CPAD concluir pela punição de um servidor que tenha cometido um ilícito há mais de 5 anos?

Sim. O prazo de prescrição só vale a partir do momento em que a autoridade competente toma ciência do ilícito. A partir desse momento começa a contar o prazo de 180 dias, 2 anos e 5 anos para prescrever a advertência, suspensão e demissão respectivamente. Quando se instaura a CPAD o prazo pára de ser contado. Só volta a contar a partir de 140 dias para o PAD rito ordinário e 80 dias para a sindicância.



44- Quanto tempo demora para prescrever as penalidades de advertência, suspensão ou de demissão?

Conforme o Artigo142, aprescrição é de 5 anos para penalidades de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargoem comissão. Paraadvertência são 180 dias e para suspensão 2 anos.



45- Após quanto tempo uma penalidade de advertência e de suspensão não devem ser mais computadas?

Para efeitos da ficha funcional o cancelamento do registro se dá em 3 anos para advertência e 5 anos para suspensão



46-O que o setor de recursos humanos deve informar quando questionado formalmente pela CPAD se o servidor já respondeu à PAD anteriormente?

Se o servidor respondeu ao PAD e foi absolvido a informação, não pode indicar o registro. Se o servidor respondeu ao PAD e sofreu penalidade, o RH deve informar o número do processo e a penalidade caso esta tenha ocorrido a menos de 3 anos para advertência e 5 anos para suspensão. Se estes prazos já tiverem se transcorrido o registro é cancelado.



47- Quais os erros que são geralmente cometidos pela CPAD e que não geram nulidade do processo?

Só há nulidade quando comprovado que houve prejuízo para a ampla defesa. A alegação de que o acusado não participou das oitivas porque não foi avisado pode gerar nulidade. Mas casos da autoridade instauradora não delimitar claramente a acusação, processo fora da repartição, prova emprestada desde que submetida ao contraditório geralmente não produzem nulidade.



48- Se uma pessoa está doente em casa, não leva atestado e não comunica a repartição, isso caracteriza abandono de emprego?=

O abandono deve ter sido deliberado. Deve se provar claramente que o servidor teve a intencionalidade. Se a CPAD rito sumário não provar isso nos autos o acusado de abano poderá questionar na justiça, porque os Artigos 138 e 139 explicitam que deve haver a intenção.



49- Antes de formular sua defesa, após a citação, o indiciado pode levar o processo para estudar em casa?

O acusado pode ver o processo na repartição, durante horário normal de expediente. Pode também solicitar cópias de todo o processo. O processo original não deve ser levado para casa para fins de proteção.



50- O que deve constar no relatório final da CPAD? A ele cabe recurso do indiciado?

Ao relatório final da CPAD não cabe recurso. O acusado tem o direito de se defender por escrito antes da elaboração do relatório. Conforme o Artigo 165 o relatório deve ser minucioso e mencionar as provas que se buscou para formação da convicção. Deve ser conclusivo dizendo se o acusado é inocente ou culpado. Pode concluir ainda que inexistam provas de materialidade do fato e daí solicitar o arquivamento. Se não for possível concluir a apuração, deve informar com clareza o fato. A autoridade instauradora pode constituir nova comissão ou reconduzir a mesma para conclusão do processo.



51- Quais os incisos e artigos da 8112 que se não seguidos podem gerar advertência após confirmação de autoria e materialidade pelo PAD?

Descumprimento de todo o artigo 116, 117 – inciso I ao VIII e inciso XIX geram advertência.



52- Quais os incisos que podem implicar em demissão?

A demissão está tipificada no Artigo 132 para abandono de cargo, inassiduidade habitual, improbidade, insubordinação grave em serviço, conduta escandalosa na repartição, ofensa física, aplicação irregular de recursos públicos, corrupção, revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo.



53- Qual a diferença entre acusado e indiciado?

O acusado é o servidor que é notificado previamente e que responde ao processo até que seja citado. A partir da citação o servidor passa a ser indiciado.



54-É correto uma instituição ter comissão permanente de processo administrativo disciplinar?

Não tem sentido a CPAD ser permanente se o PAD tem prazo definidoem lei. Oideal é chamar de grupo especializado em PAD.



55- Quando é que uma penalidade pode ser prescrita?

Quando os prazos de 180 dias, 2 anos e 5 anos forem transcorridos a partir do dia em que a autoridade competente tomou ciência de uma ilegalidade passível de advertência, suspensão e demissão. O prazo cessa assim que se instaura o PAD e volta a contar após 140 dias para PAD rito ordinário, 45 dias para PAD rito sumário e 80 dias para sindicância.



56- O que deve constar da indiciação?

Na indiciação deve ficar expressa a informação dos dispositivos legais violados, quais os agravantes e atenuantes. A citação é dar ciência ao acusado que o mesmo passou a ser indiciado. Na citação deve ser informado o prazo de 10 dias para a defesa escrita. Caso o acusado se recuse a receber a citação, então duas testemunhas bastam para tanto. A CPAD certifica a recusa informando data e local. Se o servidor acusado se encontra em local incerto, após tentativa de localização exaustiva, então se publicaem Diário Oficiale em jornal de grande circulação. O prazo da defesa será de 15 dias nessa situação. O acusado precisa saber exatamente do que está sendo acusado para poder elaborar sua defesa adequadamente.



57- Como devem ser formuladas as perguntas no interrogatório do acusado e nas oitivas das testemunhas?

As perguntas devem ser claras e objetivas. Não se deve perguntar de forma genérica ou solicitar juízo de valor. As respostas devem ser reduzidas à termo pelo presidente da CPAD, que deve ditar ao secretário em voz alta a resposta da testemunha ou do acusado. De preferência as respostas devem ser formuladas com antecedência pela comissão.



58- Quais as condições mínimas que devem ser garantidas pela autoridade instauradora do PAD para viabilizar o trabalho da CPAD?

A CPAD pode solicitar sala reservada, bem iluminada, mesas, cadeiras, computador com impressora para realização das oitivas e interrogatórios, bem como para reuniões de preparação. A autoridade que se negar atender a estas solicitações responderá por ilegalidade por cercear o trabalho da CPAD. O presidente da CPAD poderá fazer representação escrita contra a autoridade instauradora nesse caso.



59- Um médico, psicólogo ou advogado podem ser chamados para testemunhar numa CPAD?

Podem, mas por Lei, eles estão impedidos de revelar segredo profissional obtido em função da relação paciente-médico, cliente-advogado. A CPAD deve saber disso.



60- É possível realizar a condução coercitiva de uma testemunha que não é servidor público em um PAD?

Não. Essa prática é possível no processo criminal. No PAD a Comissão pode invocar o Artigo 4º. da Lei 9874 que diz que o administrado tem o dever de colaborar para o esclarecimento dos fatos.



61- A ausência de um advogado ou procurador do acusado durante as oitivas são motivos de nulidade?

Não são motivos. A não comunicação ao acusado / procurador das datas, horários e locais das oitivas sim podem caracterizar cerceamento do direito de ampla defesa. O acusado pode ser informado e por vontade própria não comparecer.



62- O PAD pode levar à demissão do acusado. E se houve erro de condução e as provas foram mal interpretadas pela CPAD? A Comissão poderá ser responsabilizada?

Há presunção de boa fé no trabalho da CPAD. Se os autos do processo apontarem para a penalidade e isso for concluído de forma equivocada, a autoridade julgadora que perceber o fato pode abrandar a penalidade. Se o erro ocorrer, caberá recurso da decisão por parte do indiciado. Mas não há penalidade para a Comissão, a não ser que se prove que a mesma agiu de má-fé para prejudicar o acusado. Mas a alegação deve ser comprovada formalmente com provas.



63- É possível o uso de imagens do circuito interno como provas em um PAD?

Se as imagens são públicas e todos sabem que estão sendo filmados em local aberto, então podem ser utilizadas. No entanto as imagens para serem utilizadas devem passar pelo contraditório, ou seja, o acusado terá o direito de contrapor as informações que as imagens apresentarem.



64- É possível o uso do tarifador da central telefônica como provas em um PAD?

Se as informações são de conhecimento geral e não um segredo da repartição, então analisar se determinado acusado ligou 80 vezes para determinada construtora durante uma fase de licitação pode ser uma informação válida para constituição da verdade dos fatos.



65- Em que casos é considerada lícita em um PAD uma prova obtida a partir de gravação?

A prova é lícita quando realizada entre dois interlocutores apenas e para efeitos de proteção. Um exemplo é a gravação da tentativa de extorsão ou solicitação de suborno. A não gravação poderia gerar a dúvida sobre o fato. Será que o administrado ofereceu suborno ou ele foi solicitado?



66- Em que caso é permitido a publicação da citação do acusado ou da notificação prévia?

Nos casos em que o acusado se encontra em local incerto, confirmado a partir de tentativas fracassadas de localização no clube, na escola dos filhos, no endereço informado na sua pasta funcional.



67- Quantas vezes no PAD há a citação e a intimação?

No PAD há uma citação apenas ao acusado que passa a ser chamado de indiciado e diversas intimações.



68- Se o acusado não encontrar a comissão nos horários e locais informados na portaria de constituição da CPAD, o que pode ser alegado?

Ele pode alegar e comprovar mediante testemunhas que não encontrou a CPAD para analisar o processo e apresentar testemunhas que poderiam colaborar para o esclarecimento dos fatos. Isso pode ser utilizado na defesa como cerceamento de direito da ampla defesa.



69- Como deve ser organizado o PAD para garantia da segurança do processo?

O PAD deve ter todas as folhas rubricadas e numeradas. Deve haver organização dos memorandos, ofícios, intimações e declarações. O PAD será peça de análise de advogado do acusado. A desorganização do PAD pode ser utilizado como motivo para desqualificação ou colocação em dúvidas da capacidade da comissão apurar o fato.



70- O servidor pode se aposentar voluntariamente quando responde como acusado em um PAD?

Não pode, por isso é importante informar o setor de recursos humanos assim que o PAD é instaurado e o servidor receber notificação prévia.



71- O que acontece se a comissão não conseguir concluir o relatório nos prazos legais?

A autoridade instauradora poderá designar uma nova comissão ou reconduzir a mesma para conclusão dos trabalhos.



72- Quais os prazos de prorrogação previstos em lei?

Um PAD rito ordinário tem prazo de 60 dias prorrogáveis por até mais 60 dias. O PAD rito sumário tem prazo de 30 dias prorrogáveis por até mais 15 dias. A sindicância tem prazo máximo de 30 dias prorrogáveis por igual período.



73- Durante uma greve, o que acontece com os prazos para prescrição?

Os prazos são suspensos por motivo de força maior.



74- O que é “estar litigando” e o que isso pode implicar?

Estar litigando é quando a testemunha está disputando na justiça em um caso em pólos opostos. Isso é motivo de impedimento da testemunha.



75- Quais os impedimentos de um servidor atuar em um PAD?

Conforme previsto no Artigo 18 da Lei 9784 estão impedidos servidores que tenham interesse direto ou indireto na matéria, estejam litigando com o interessado, ou respectivo cônjuge ou companheiro, tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau.



76- O que é uma medida cautelar?

Conforme o Artigo 147, é quando o acusado é afastado preventivamente sem prejuízo de sua remuneração para apuração dos fatos. O prazo de afastamento é de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias.



77- Um servidor pode se negar a compor uma CPAD quando designado formalmente?

Não. O servidor tem deveres previstos no Artigo 116 da Lei 8112, tais como: observar normas e regulamentos, cumprir ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais, ser leal às instituições a que servir.



78- Um militar pode compor uma CPAD que apura irregularidades praticadas por um servidor civil?

Um militar não é considerado um servidor público pela Constituição. Há um capítulo só para os militares na CF. Logo, considerando que a CPAD deve ser constituída por 3 servidores estáveis, isso exclui os militares.



79- É recomendável que se use CPAD de outros órgãos para apurar irregularidades?

A princípio é interessante tal medida para evitar que o corporativismo e as relações diárias de amizade impeçam a apuração da verdade dos fatos. No entanto, uma comissão externa também poderia não ter condições de analisar as subjetividades existentes em cada repartição e isso pode interferir na produção das provas e análise dos fatos.



80-O secretário da CPAD, sendo um quarto membro, pode estar em probatório?

É recomendável que seja um servidor estável.



81- Se uma denúncia é recebida pela autoridade, o que ela deve fazer se julgar pela não admissibilidade?

Ela deve justificar claramente porque está procedendo dessa forma e submeter ao órgão de controle.



82- A fase de inquérito permite a ampla defesa?

No processo criminal o inquérito não permite defesa. No PAD, a fase de inquérito prevê o direito de ampla defesa do acusado.



83- Existem testemunhas de acusação e de defesa em um PAD?

O objetivo do PAD é esclarecer a verdade dos fatos comprovando a materialidade dos mesmos e autoria. Não pode existir testemunha de acusação ou de defesa.



84- Uma testemunha pode alterar radicalmente seu depoimento após tê-lo feito à CPAD?

Ela pode solicitar alteração de uma palavra ou frase que não ficou clara. A mudança radical não pode implicar na supressão da primeira resposta. O presidente registra a nova versão e informa à testemunha que ela pode incorrer em falso e responder legalmente por isso.

85- Como deve se portar o advogado ou procurador do acusado durante o interrogatório e as oitivas?

Deve se portar de forma respeitosa para com a comissão e para com o acusado, respeitando o que prevê a Lei 8112/90 e 9784/99. O presidente da CPAD deve tomar todas as medidas necessárias para evitar que o advogado ou procurador possa inibir a testemunha de falar a verdade usando de pressão psicológica.



86- A testemunha tem o direito de solicitar vistas ao processo ou tirar cópia dos autos?

Não, ela não é parte interessada no processo. Ela pode analisar seu próprio depoimento e pode levar cópia do mesmo.



87- Qual o posicionamento recomendado dos lugares das pessoas em uma oitiva e interrogatório?

É recomendado que a testemunha fique posicionada de frente para a CPAD e que não tenha em seu campo visual o acusado e seu procurador. As ilustrações a seguir, obtidas das apostilas da CGU, esclarecem essa questão.







88- Como deve a CPAD iniciar a tomada de depoimento da testemunha?

A CPAD deve informar com clareza do que se trata o PAD, o motivo da testemunha ter sido chamada e argüir se a mesma tem algum impedimento ou motivo de suspeição.



89- No relatório, a CPAD pode fazer referência a ilícito não escrito na indiciação?

Não, a CPAD deve se ater apenas ao teor do que foi escrito na citação. Isso porque após a citação o servidor se defende por escrito apenas daquilo que tomou ciência.



90- Se não houve comprovação de autoria, a autoridade julgadora pode arquivar o processo?

A autoridade julgadora deverá proceder conforme as provas dos autos. Se nos autos se comprovou autoria do indiciado e isso é previsto como punição prevista nos artigos127 a131 então não se pode arquivar. O processo seguirá para análise do órgão de controle que poderá representar contra ilegalidade praticada pela autoridade que assim o proceder.



91- Quais as penalidades possíveis de serem aplicadas em um PAD?

Conforme Artigo 127 as penalidades são advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição em cargo de comissão, destituição de função comissionada.



92- O acusado pode alegar perseguição quando responde a um PAD?

O acusado deverá provar formalmente sua afirmação sob pena de calúnia e difamação. Ele deve presumir a boa fé da CPAD. Uma sindicância ou PAD prevêem o instrumento de ampla defesa. Se a ampla defesa for cerceada a penalidade poderá ser suspensa por nulidade no processo, bastando para isso a defesa escrita provar a tese do acusado. Via de regra, um PAD e uma sindicância possibilitam o esclarecimento dos fatos e a ampla defesa, logo não se caracteriza a perseguição.



93- Se a CPAD ficar em dúvida sobre a autoria, deve fazer a citação do acusado?

Sim, em benefício da sociedade. Faz a citação ao acusado / então indiciado, aguarda sua defesa escrita e só então produz se o relatório informando se tem ou não convicção da autoria. Caberá a autoridade julgadora analisar e tomar a decisão final.



94-A autoridade pode engavetar o relatório da CPAD e não tomar nenhuma providência?

Não pode porque ela tem obrigações de observar as leis e não pode opor resistência injustificada ao andamento de documentos e processo. Ela responderá também por ilegalidade se essa atitude implicar em prescrição.



95- Em que casos o servidor ou autoridade é impedido de atuar em um PAD?

Conforme Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Conforme o Art.19. Aautoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.



96- Quais os prazos para intimação, recebimento da defesa e julgamento em um PAD rito ordinário?

A intimação deve ser realizada três dias antes do interrrogatório / oitiva, a defesa deve ser encaminhada 10 dias após a citação. Se o acusado encontrar se em local incerto, provado mediante certidão e testemunhas deve-se proceder a publicação da citação e nesse caso o prazo para defesa será de 15 dias. O julgamento deve ser realizado em 20 dias após o recebimento do relatório da CPAD.



97- O advogado ou procurador do acusado podem fazer perguntas diretas para as testemunhas?

Não, as perguntas devem ser realizadas para o presidente da CPAD, que formulará as perguntas à testemunha. Há de se ter o cuidado de preservar a testemunha do constrangimento e deixar claras as regras para evitar que o procurador ou advogado do acusado inibam a testemunha de falar a verdade.



98- É possível se tomar o depoimento de diversas testemunhas ao mesmo tempo?

Não, conforme o Artigo 158 da Lei 8112/90, os depoimentos devem ser tomados separadamente. Se os mesmos forem contraditórios ou se infirmem é necessário fazer se a acareação.



99- Que documentos são comumente solicitados ao setor de recursos humanos sobre o acusado em um PAD?

Normalmente são solicitadas informações tais como folha ponto do acusado do mês em que ocorreu o ilícito que está sendo apurado e registro de processos anteriormente respondidos pelo acusado (dossiê RH). O setor de recursos humanos não deverá informar sobre processos em que o acusado foi absolvido ou processos em que o acusado sofreu penalidades de advertência depois de decorridos 3 anos e suspensão depois de decorridos 5 anos. O objetivo é verificar se há reincidência.



100- A notificação prévia e intimação para comparecimento devem ser encaminhadas para a chefia imediata?

Não. Devem ser encaminhadas para o acusado. No entanto é importante informar a chefia imediata do fato para que o servidor acusado possa ser liberado para depor e acompanhar as oitivas. O setor de recursos humanos também deverá ser informado para evitar que seja deferido qualquer pedido de aposentadoria voluntária durante o decorrer do PAD.



As questões101 a111 aseguir foram extraídas diretamente do Processo Hipotético disponível na página da CGU (elaborado por Marcos Salles Teixeira) e complementam o material apresentado até aqui.

101- Que tipos de situações podem motivar solicitação de nulidade de um PAD pelo acusado ou seu advogado?

a) instauração decorrente de denúncia anônima;

b) instauração de PAD sem precedente sindicância;

c) Comissão integrada por servidor de cargo efetivo inferior ao acusado e que não trabalha com o tema em tela;

d) portaria de instauração não indica nome do possível autor e o fato de que se o acusa;

e) inclusão, na apuração, de fato que veio à tona já no curso do processo;

f) portaria de instauração não foi publicada no Diário Oficial da União (DOU);

g) falta de notificação, ao acusado, de objeto de deliberação;

h) notificação como acusado sem indicar a irregularidade;

i) manutenção da condição de testemunha, embora contraditada;

j) não-designação de defensor ad hoc para acompanhar a diligência para a qual o acusado e seu procurador não compareceram;

k) oitiva de testemunha sem prévia notificação à defesa;

l) interrogatório do acusado realizado sem a presença de seu procurador;

m) atos instrucionais realizados sem notificar o procurador do acusado;

n) enquadramentos no termo de indiciação configuram pré-julgamento;

o) indeferimento imotivado do pedido de oitiva;
p) indeferimento da prerrogativa do advogado retirar processo da repartição;

q) extrapolação do prazo de 140 dias para se ter o processo julgado, empregando um instituto não previsto em lei (da recondução) e de não notificar o acusado; e

r) prescrição da punibilidade, com o prazo prescricional computado desde o cometimento do fato.



102- O que a lei diz sobre nulidade por cerceamento de defesa?

A nulidade no processo administrativo disciplinar, em síntese, está diretamente ligada a cerceamento de defesa. E quanto a este aspecto, não basta a mera alegação da parte. É necessário se comprovar faticamente no processo que determinado ato, realizado de forma irregular, concretamente trouxe prejuízo à defesa. Assim já se manifestou a AGU, nos Pareceres-AGU nº GQ-37 e nº GQ-177, vinculantes, respectivamente:



“15. (…) o cerceamento de defesa não se presume, eis que, em sendo um fato, há que exsurgir do contexto do processo disciplinar”



“Ementa: (…) O cerceamento de defesa é um fato e, em decorrência, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exercício do direito de defender-se, não se admitindo sua presunção.”



No mesmo sentido indicou o STJ, na ementa do Mandado de Segurança nº 7.863:

“1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, têm firme entendimento no sentido de que a nulidade do processo administrativo disciplinar é declarável quando restar evidente a ocorrência de prejuízo à defesa do servidor acusado, observando-se o princípio ‘pas de nullité sans grief’.”

Idem: STJ, Mandados de Segurança nº 7.051, 7.985, 8.259 e 8.297.



Diante dos princípios do formalismo moderado e da verdade material, reitores do PAD, o simples fato de um ato ter sido realizado sem algum requisito formal não é, por si só, causa de nulidade. Para isto, é necessário que se comprove a ocorrência do prejuízo à defesa. Até mesmo no processo penal, o instituto da nulidade está associado à ocorrência de prejuízo (princípio do prejuízo).



Código de Processo Penal (CPP) – Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.



Formulação-Dasp nº 57. Inquérito administrativo

O inquérito administrativo só é nulo em razão de irregularidades que impliquem em cerceamento à defesa.



103- O que a autoridade deve fazer com uma denúncia anônima?

Caso a autoridade se mantiver inerte por conta unicamente do anonimato, afrontará os princípios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administração pública federal. Uma vez que a previsão constitucional da livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV da Constituição Federal – CF), em nada se confunde com o oferecimento de denúncia ou representação em virtude de se ter ciência de suposta irregularidade, a estes institutos não se aplica a vedação do anonimato. Ademais, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular. Óbvio é que a autoridade competente não se precipitará a instaurar a sede disciplinar, com todos os ônus a ela inerentes, à vista tão-somente de uma denúncia anônima. Nesses casos, ela procede com maior cautela antes de se decidir pela instauração do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa à honra do servidor, promovendo investigação prévia e inquisitorial (não contraditória, pois não há a figura de acusado) do objeto da peça anônima.



104- É sempre necessária a instalação da sindicância antes do PAD?

Não se sustenta o entendimento de que o processo administrativo disciplinar deve ser precedido de sindicância. Diante da denúncia ou representação apresentada e da gravidade das possíveis infrações, cabe à autoridade instauradora decidir pela abertura de sindicância ou de processo administrativo disciplinar, na literal interpretação da alternativa concedida pelo art. 143 da Lei n° 8.112/90, não havendo previsão legal de que aquela sempre deve ser pré-requisito para este, conforme Pareceres-AGU n° GM-1 e GQ-37, vinculantes. Os arts. 145, 146 e 154 da citada Lei estabelecem apenas que, se a pena cabível for suspensão superior a 30 dias ou demissão, a apuração deve se dar através de inquérito, sem vedarem, todavia, que este rito seja imediatamente adotado, mesmo para casos que posteriormente se resolvam em cominações mais brandas. Vale reproduzir parte daqueles Pareceres e manifestações jurisprudenciais e doutrinárias:

“16. As normas pertinentes à sindicância e ao processo disciplinar não prescrevem a realização da primeira, em regra previamente à instauração deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei nº 8.112, de 1990, já o demonstra. Atenta à natureza da infração e às circunstâncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apuração poderá resultar a advertência, a suspensão de até trinta dias ou a inflição de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apuração, se a realização de sindicância ou a abertura de processo.”



“Quando se diz que, para aplicação de penalidade inferior a 30 dias de suspensão, usa-se a sindicância, não se deve entender, por isso, que está vedado o uso do processo disciplinar. Por vezes, no curso de um processo disciplinar evidencia-se a responsabilidade de servidor punível com simples advertência ou com suspensão menor do que 30 dias, sem que haja necessidade, nem conveniência, nem exigência legal, para transformar o processo em sindicância, por isso.

Já a recíproca não é verdadeira. Se a penalidade aplicável é superior a uma suspensão acima de 30 dias, é indispensável a instauração do processo disciplinar, sob pena de nulidade.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 93, Editora Consulex, 2ª edição, 1999



105- Quais são os requisitos dos componentes da Comissão?

Como requisito para integrar comissão disciplinar, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 149, apenas exige a estabilidade para os três servidores (o que pressupõe ocupantes de cargos de provimento efetivo), sendo um presidente (indicado já desde a portaria) e dois vogais (ou membros). Além disso, a Lei estabelece critério de nível do cargo efetivo ou de nível de escolaridade apenas do presidente em relação ao acusado (destaca-se o critério alternativo, sendo desnecessário atender a ambos simultaneamente). Tendo assim se expressado o legislador em termos de requisitos legais, não cabe ao aplicador da lei criar restrições que a norma não previu, tais como requisitos de cargo ou nível de escolaridade dos vogais em relação ao acusado e de experiência de qualquer dos integrantes na matéria técnica de que cuida o processo. Obviamente que, se a autoridade instauradora dispuser de servidor(es) experiente(s) na matéria e designá-lo(s) no colegiado, buscando qualidades pessoais, estará atuando à vista da eficiência, mas isto não se confunde com requisito essencial. Acrescente-se que, segundo entendimento já esposado pela AGU, no Parecer-AGU nº GQ-35, vinculante, não há relação de hierarquia entre servidores ocupantes apenas de cargos de provimento efetivo. A interpretação do órgão de assessoramento jurídico é de que, na administração pública federal, o poder hierárquico está associado aos cargos de provimento em comissão ou em confiança, responsáveis pela direção e chefia. Assim, por exemplo, não há subordinação funcional entre um ocupante de cargo efetivo de nível superior e um ocupante de cargo efetivo de nível médio, ainda que na mesma carreira, tão-somente em função da diferença de nível dos dois cargos, se nenhum dos servidores ocupa cargoem comissão. Nocaso mais comum da SRCM, não há hierarquia, por exemplo, entre servidores detentores apenas dos cargos efetivos de ASM e TMM; também pode-se dizer o mesmo entre ASM ou TMM em relação a ABM. Por outro lado, haveria a vinculação hierárquica entre dois servidores se um deles, além de deter um cargo efetivo, concomitantemente ocupasse também um cargo em comissão, de chefia, por exemplo (mesmo, por mera argumentação, se este fosse o servidor ocupante do cargo efetivo de nível inferior). Da mesma forma, haveria subordinação funcional de dois servidores ocupantes apenas de cargo efetivo em relação a um terceiro servidor detentor apenas de cargo em comissão, sem cargo efetivo.





106- É obrigatório que a Portaria de instauração seja publicada no D.O.U.?

A instauração do processo administrativo disciplinar se dá, pontualmente, com a necessária publicação da portaria no boletim de serviço (ou, excepcionalmente, no boletim de pessoal) do órgão responsável por publicação interna na jurisdição da unidade instauradora. Portanto, não só não há nulidade na não-publicação em DOU como, em atendimento ao Decreto nº 4.520, de 16/12/02, que disciplina a publicação de atos oficiais no DOU, a Imprensa Nacional editou a Portaria-PR/IN nº 310, de 16/12/02, vedando expressamente a publicação de portarias de instauração de feitos disciplinares delimitados a apenas um órgão. A publicação da portaria em DOU somente é exigível nas hipóteses de se ter apuratório transcorrendo fora do órgão instaurador ou envolvendo servidores de diferentes órgãos ou Ministérios, quando a portaria será ministerial ou interministerial, nesse último caso como ato conjunto de mais de uma autoridade.



107- Na notificação prévia é obrigado indicar de forma precisa todos os ilícitos a serem apurados?

Conforme o STF: Recurso em Mandado de Segurança n° 4.147: “Ementa: Inexiste nulidade no fato da notificação decorrente de processo administrativo disciplinar não indicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados, pois, nessa fase, os mesmos ainda dependem de apuração, de modo que, concluída a fase instrutiva, procede-se através de termo próprio, à indicação das irregularidades apuradas e seus respectivos responsáveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva defesa escrita, consoante determina o art. 161 da Lei n° 8112/90.”

108- O que caracteriza amizade íntima, inimizade notória para efeitos de suspeição?

Destacamos que a Lei qualificou como íntima a amizade e notória a inimizade, de forma que, em regra, simples relação de coleguismo, ou sua ausência, decorrente do contato profissional cotidiano, não configura a vinculação qualificada prevista como suspeita. A amizade íntima pressupõe relacionamento além dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligação afetiva de companheirismo e preocupação pessoal. Por outro lado, a inimizade notória também requer um conflito que ultrapasse mera reação de baixa empatia ou mesmo de antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartição.

“(…) Normalmente, consideramos como amizade íntima aquela que é notoriamente conhecida por todos ou por grande número de pessoas, em virtude de permanente contato, de freqüência conjunta aos lugares e, enfim, de aproximação recíproca entre duas pessoas com ostensividade social. Fora daí, não há razão para suspeitar da autoridade. Fatos como eventual almoço conjunto, ou encontro em cerimônia, ou trabalho em locais próximos, não caracterizam por si amizade íntima (…).

(…) A notoriedade que qualifica a inimizade é aquela que estampa uma divergência por todos conhecida, podendo ser notada de forma clara e por todas as pessoas que conhecem os inimigos. Cuide-se, pois, de inimizade que tem repercussão social. (…). Mal-entendidos, divergências eventuais, posições técnicas diversas, antipatia natural, nada disso se incluirá como fundamento de suspeição. Para esta, é necessário que haja reconhecido abismo ou profundo ódio entre os indivíduos, de modo a considerar-se suspeita a atuação da autoridade.” José dos Santos Carvalho Filho, “Processo Administrativo Federal”, pgs. 138 e 139, Editora Lumen Juris, 2ª edição, 2005



Enquanto o impedimento é uma cláusula objetiva e inquestionável, a suspeição deriva de uma situação subjetiva e gera uma presunção relativa de incapacidade. Ao contrário do impedimento, não há obrigatoriedade de sua manifestação ao presidente da comissão ou à autoridade instauradora. Ainda que configurada uma das hipóteses de suspeição, há possibilidade de refutação pelo próprio suspeito ou pela autoridade a que se destina a alegação, visto que as alegações de suspeição apresentadas pelo próprio agente do ato de instrução ou pelo acusado são apreciadas por quem designou o agente (presidente da comissão ou autoridade instauradora).



109- Se o acusado ou seu procurador não comparecem à diligência, é preciso indicar um defensor ad hoc para acompanhá-la?

O art. 156 da Lei nº 8.112/90 reflete a essência do princípio fundamental do contraditório (art. 5º, LV da CF), que, no PAD, se instaura na segunda fase – do inquérito, a cargo da comissão. Dele se extrai que a Lei garante ao acusado a faculdade de poder exercer um direito, em nada se confundindo com mandamento impositivo. Como tal, o acompanhamento do processo deve ser visto como uma prerrogativa, que se oferece ao acusado e que por ele será exercida ou não, a seu exclusivo critério. O mandamento é tão-somente de que a comissão deve garantir a oportunidade desse exercício, sem obstrução.

O PAD rege-se, dentre outros, pelo princípio do formalismo moderado. Este princípio, ao lado do princípio da eficiência e do interesse público de buscar a verdade material, se manifesta de inúmeras maneiras e em diversos momentos processuais. Uma de suas manifestações mais indubitáveis, expressa no mesmo mandamento legal acima, é o direito de o acusado, diferentemente do que ocorre em sede judicial, caso exercite o acompanhamento da apuração, na íntegra ou em ato específico, poder fazê-lo pessoalmente. Não há necessidade de constituir procurador e, menos ainda, se for o caso, de este ser advogado. O texto legal foi claro ao prever o caráter alternativo do acompanhamento, pessoal ou por procurador, facultando a escolha ao próprio interessado.

Essa faculdade já se manifesta desde a notificação para acompanhar o processo como acusado, em que a praxe é de reproduzir no documento o dispositivo do art. 156 da Lei nº 8.112/90. E, no curso da instrução, a prerrogativa repercute na possibilidade franqueada ao acusado de, se assim quiser, comparecer a cada ato de elaboração de prova, mediante notificação com prazo hábil.



Tratando-se de um direito a ser disponibilizado ao acusado, se este não comparece (e nem se faz representar) à realização de ato de instrução, após ter sido regularmente notificado, não há determinação na Lei para que a comissão designe defensor ad hoc ou solicite à autoridade instauradora designação de defensor dativo e muito menos existe vedação para que a comissão realize o ato.



110- No indiciamento, enquadramentos nos termos configuram pré-julgamento?

A indiciação, como último ato da instrução, é o instrumento de acusação formal do servidor inicialmente notificado para acompanhar o processo administrativo disciplinar, refletindo convicção preliminar da comissão de que ele cometeu irregularidade. A indiciação delimita a acusação e, dentro deste limite, o servidor deverá apresentar sua defesa escrita. O termo de indiciação deve qualificar o servidor, descrever o fato apurado e apontar todas as provas obtidas.

Somente ao final da instrução admite-se a indicação precisa da materialidade e da autoria, daí porque se critica a precipitação de fazê-las na portaria de instauração e de descrever irregularidades na notificação para acompanhar processo.

Na indiciação, a rigor, o art. 161 da Lei nº 8.112/90 não exige de forma expressa a indicação do enquadramento legal da infração. Pode-se não fazê-lo. Todavia, é recomendável que seja feito, já antecipando o que será obrigatório a fazer no relatório. Ao contrário do que alega a defesa, ao invés de inquinar de nulidade, uma vez que a indiciação expõe a convicção (embora preliminar) da comissão, ao apontar o enquadramento considerado cabível, o colegiado propicia ao indiciado melhores condições de se defender, ao saber de forma mais completa o que pensa a comissão (o que pode significar, por parte da defesa, diferentes esforços e grau de dedicação). Assim sendo, não há que se cogitar de nulidade, por pré-julgamento, na indicação de enquadramentos no termo de indiciação. Nesse rumo já se manifestou a AGU e também a doutrina.

Parecer-AGU nº GQ-121, não vinculante: “10. (…) A omissão ou substituição de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punição da falta praticada, não implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqüência. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatório, sem adstringir esse comando à elaboração da peça instrutória. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciação, os preceitos desrespeitados não desmerece a execução dos seus trabalhos.”



“Inferindo-se que o servidor imputado deva ser indiciado, promoverá a comissão, nos termos do art. 161 da Lei nº 8.112/90, a lavratura do correspectivo despacho de instrução e indiciação, o qual (…) deverá conter o dispositivo disciplinar que teria possivelmente sido infringido pelo servidor indiciado e mais um relato sucinto dos fatos irregulares atribuídos ao servidor.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 232, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005



111- Em que circunstâncias é possível a recondução da CPAD ou constituição de nova CPAD para apuração de determinada irregularidade?

De acordo com o art. 152 da Lei nº 8.112/90, o prazo originário de conclusão de PAD é de até sessenta dias, contados a partir da sexta-feira da publicação da portaria de instauração, podendo ser prorrogado por período igual ao originariamente concedido, mediante pedido da comissão à autoridade instauradora, listando o que já foi feito e o que ainda lhe resta fazer. Somando-se os vinte dias para julgamento, previstos no art. 167 da mesma Lei, atinge-se o prazo total de até 140 dias. No caso de a prorrogação do prazo ainda não ser suficiente para encerrar os trabalhos de apuração, a máxima de que o objetivo do PAD reside na satisfação (indisponível) do interesse público de ver o fato supostamente irregular esclarecido ampara o entendimento de que o apuratório deve prosseguir. Neste caso, a comissão deve novamente comunicar à autoridade instauradora a não-conclusão (listando os atos já realizados e os a realizar) e solicitar designação de nova comissão, que pode ou não recair nas pessoas dos mesmos integrantes (a hipótese positiva é doutrinariamente chamada de “recondução”). Formalmente, deve a autoridade reinstaurar o processo (apenas ficticiamente falando, pois não se passa por nova protocolização, mantendo-se o mesmo nº de protocolo e os mesmos autos), designando uma nova comissão, da forma idêntica à antecedente, para “ultimar os trabalhos”, a princípio reconduzindo os mesmos integrantes, mas sem prejuízo de, motivadamente, se alterar integralmente ou em parte a composição. A menos que a autoridade consigne “refazer os trabalhos”, presume-se o aproveitamento dos elementos probatórios já autuados pelo colegiado original. Mesmo no caso do refazimento, fica a critério da autoridade instauradora manter ou alterar a composição da comissão.



A extrapolação do prazo de 140 dias não configura nulidade como também, em conseqüência, é extraível do ordenamento a validade da designação de nova comissão para ultimar os trabalhos. A reiteração de novas designações e prorrogações tem a contrapartida de se estar computando o prazo prescricional, mas não há que se falar em prejuízo à defesa quando se labora a favor do esclarecimento do fato, visto que sempre opera no PAD a presunção de inocência.



“Esgotado o prazo e sua prorrogação, sem a conclusão dos trabalhos, (…) não restará à administração outra alternativa senão designar, de imediato, outra comissão, podendo renovar as indicações dos membros da comissão dissolvida, se acolhidas as justificativas apresentadas e continuarem os citados integrantes merecedores de confiança. (…)

Quanto ao excesso (…) no cumprimento do prazo para encerramento dos trabalhos, convém lembrar que esta circunstância não constitui causa prejudicial à apuração correta dos fatos e não nulifica o processo. (…) Presentes, portanto, motivos prevalentes de ordem pública (apuração da verdade real), não há que se falar em desrespeito às normas legais.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 140, Editora Forense, 2ª edição, 2006



“Não tendo sido cumprido o prazo, nem mesmo com a prorrogação, a autoridade instauradora tem o dever de destituir a Comissão, nomeando-se outra para prosseguir os trabalhos. (…)

A pratica permite (e a Lei não impede) que os membros da Comissão dissolvida possam vir integrar a nova Comissão, se a autoridade instauradora assim entender, levando em conta que o prazo foi ultrapassado, não por negligência ou falta de capacidade, senão por dificuldades naturais na apuração da verdade processual.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pgs. 120 e 121, Editora Consulex, 2ª edição, 1999

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